Publicystyka - ngo.pl

Regulacje umożliwiające prace online zmieszczono w dwóch artykułach ustawy z dnia 16 kwietnia 2020 r. o szczególnych instrumentach wsparcia w związku z rozprzestrzenianiem się wirusa SARS-CoV-2. Poniżej wyjaśniamy jaka była geneza pojawienia się tych przepisów oraz szczegółowo omawiamy zasady dotyczące głosowań obiegowych z wykorzystaniem komunikacji elektronicznej. W kolejnym artykule omówimy przepisy dotyczące posiedzeń online oraz potencjalnej kolizji z innym przepisem tarczy - artykułem 15zzzr.

Przedstawione tu przepisy wprowadzono, aby umożliwić organizacjom (stowarzyszeniom rejestrowym i fundacjom) podejmowanie uchwał z wykorzystaniem środków komunikacji elektronicznej, nawet jeśli ich statuty nie odnoszą się w ogóle do nich.

Konstrukcja przepisów jest 4 elementowa. 

Po pierwsze w art. 10 Prawa o stowarzyszeniach wprowadzono minimalne standardy wykorzystania komunikacji elektronicznej przy dwóch podstawowych trybach głosowania organów stowarzyszeń, nawet jeśli statut nie przewiduje korzystania ze środków takiej komunikacji. 

Dla skorzystania z trybu obiegowego z wykorzystaniem środków komunikacji elektronicznej wymagane jest uzyskanie zgody (łatwej do udokumentowania) wszystkich członków organu. Dla skorzystania z “posiedzenia online” z kolei potrzebne jest przewidzenie tego w zawiadomieniu oraz zapewnienie środków technicznych, które zrealizują standardy wyznaczone nowymi przepisami. 

Co ważne, to że obydwie regulacje odniesiono do wszystkich władz stowarzyszenia, nie są one dedykowanego tylko walnemu zebraniu lub tylko organom wybieralnym. W efekcie w mniejszych stowarzyszeniach lub takich, które sprawnie korzystają ze środków komunikacji elektronicznej, można sobie wyobrazić podjęcie uchwały walnego w trybie obiegowym. 

Po drugie zaznaczono, że przepisy te mają charakter dyspozytywnych. To znaczy, że statut stowarzyszenia może inaczej regulować kwestie środków komunikacji elektronicznej, może też wprost wyłączyć stosowanie nowych przepisów ustawy. 

Po trzecie wprowadzono zmiany w art. 5 Ustawy o fundacjach, dzięki którym do fundacji należy odpowiednio stosować nowe przepisy art. 10 Prawa o stowarzyszeniach.

Czwarty element, to dodane już przez Ustawodawcę (czyli nie było tego w propozycji postulowanej przez zespół ekspercki OFOPu) - ograniczenie stosowania tych przepisów wyłącznie do okresu epidemii lub stanu zagrożenia epidemicznego. 

Rozwiązanie spotyka się z pewnym problemem wynikającym z samej tarczy. Mianowicie chodzi o kolizję z art. 15zzzr, której propozycję rozwiązania przedstawiamy na końcu (znajdzie się ona w części 2. opracowania  gdzie opisujemy zasady dot. posiedzeń online).

Jak w ogóle doszło do skutecznej zmiany? Ustawa o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (dalej: ustawa COVID-19), była nowelizowana dwukrotnie - 31.03 oraz 16.04.2020. Komunikacja elektroniczna pojawiła się w obu odsłonach.

Za pierwszym razem pomyślano o problemie komunikacji elektronicznej w trakcie epidemii w organach osób prawnych, lecz głównie w spółdzielniach, wspólnotach mieszkaniowych, spółkach, związkach sportowych. Zgłaszane wtenczas postulaty przez m.in. OFOP - a podjęte w poprawkach Senatu RP - nie znalazły uznania w Sejmie RP. 

Niemniej wspomniane propozycje wprowadzenia regulacji dedykowanych stowarzyszeniom i fundacjom - zostały przejęte w propozycji rządowej zgłoszonej w ramach drugiej noweli - tzw. Tarczy (1.1 lub też 2.0 w zależności od osób numerujących) i skutecznie doprowadzone do końca procesu legislacyjnego.

Trzeba odnotować, że w tzw. “międzyczasie” sformułowano w zespole, działającym pod kierunkiem OFOP, udoskonalone wersje przyjętych propozycji, które powinny być trafniejsze, i nie powinny być ograniczane tylko do okresu epidemii lub zagrożenia epidemicznego. Są one dopiero na etapie przedstawiania ich decydentom. Można się z wersją zapoznać TUTAJ.

W praktyce możemy się spotkać z przekonaniem, że tryby głosowania oraz forma komunikacji wykorzystywana w stowarzyszeniu może być przedmiotem regulacji na poziomie regulaminów wewnętrznych - ogólnie aktów poniżej statutu organizacji. Jest to pogląd chybiony. Sygnalizujemy kluczowe powody. 

Art. 10 ust. 1 zawiera obligatoryjne (jak się przyjmuje powszechnie) elementy statutu stowarzyszenia. Statut ma m.in. zawierać wskazanie władz, ich kompetencje oraz warunki ważności ich uchwał. Przepisy te pozostawiają niejasność: czy warunkiem ważności uchwały jest wskazanie trybu głosowania, w tym wskazanie formy tego trybu? 

Wątpliwości należy rozstrzygnąć, sięgając do zasad ogólnych tj. art. 35 oraz art. 38 Kodeksu Cywilnego. Ich lektura sugeruje, że kluczowe dla działania organów osoby prawnej aspekty, jak określenie warunków realizacji procesu decyzyjnego (trybu i formy) powinny być - obok wąsko pojmowanych warunków ważności uchwał - ujęte w statucie,  skoro - jak to jest w przypadku stowarzyszeń - ustawa “ustrojowa” nic nie reguluje w tym zakresie. 

Za powyższym przemawia również odwołanie się do koncepcji zasady demokracji wewnętrznej wywodzonej z art. 11 Prawa o stowarzyszeniach. W efekcie gwarancja aspektów proceduralnych, tak podstawowych jak dopuszczalne tryby i forma dla realizacji prawa głosu, powinny być zawarte w statucie. Przemawia za tym również znaczenie dookreślenia tych aspektów dla podstawowych praw członków, jakim jest prawo do udziału w pracach organu, jak i prawo głosu stanowiącego.

Podsumowując, organy stowarzyszeń, których statuty nie przewidywały komunikacji elektronicznej lub trybu obiegowego, powinny dzięki zmianie ustawowej, mieć prostszą drogę do podjęcia decyzji.

Należy też zaznaczyć różnicę pomiędzy formułą komunikacji stosowanej przy podejmowaniu decyzji (głosowaniu), a formą udokumentowania procesu decyzyjnego. Tego ostatniego faktycznie statuty nie muszą doregulowywać i naruszenia w tym zakresie mają dużo mniejsze znaczenie prawne.

Tryb obiegowy to nic innego jak właśnie uchwały podejmowane poza posiedzeniami władzy stowarzyszenia.  Wprowadzony art. 10 ust. 1a miał na celu umożliwienie organom stowarzyszeń, których statuty nie przewidywały trybu obiegowego, przeprowadzenie głosowania w takim trybie przy użyciu środków komunikacji elektronicznej.

Wprowadzony wymóg zgody członków organu ma służyć trudnemu kompromisowi pomiędzy potrzebami, wynikającymi z sytuacji zewnętrznej, a respektowaniem przez odgórne rozwiązanie ustawowe zasady autonomii wewnętrznej i samodzielności kształtowania procedur stowarzyszenia.

Zasadniczo powinna być to zgoda uprzednia (czyli poprzedzająca samo głosowanie). Wynika to z treści przepisu. Przy czym trzeba zważyć, że choć formalnie można mówić o rodzaju naruszenia, gdy zgoda będzie wraz z głosem, to nie powinno to być traktowane jako przesłanka nieważności / uchylenia uchwały. 

Innymi słowy można potraktować fakt oddania głosu w formie dokumentowej (a też trudno zalecać w głosowaniu obiegowym inną formę niż taką, która utrwala fakt oddania głosu przez określoną osobę), wręcz jako udzielenie zgody samoistnie. 

Zupełnie inaczej jednak będzie oceniana sytuacja, gdy część osób nie wyraziła zgody, a jednocześnie nie oddała głosów. Tu sprawa w mojej ocenie nie jest jednoznaczna, jednak będzie na pewno badana pod kątem stwierdzenia, czy brak wyrażenia zgody wpłynął na wynik, lub inaczej, czy gdyby osoba wyraziła zgodę i głosowała, to  miałoby to znaczenie dla wyniku. 

Podsumowując, nie można wykładać tego przepisu w taki sposób, że zgoda jest konieczna od wszystkich członków, a brak choćby od jednego, automatycznie oznacza brak możliwości głosowania. Takie rozumowanie byłoby sprzeczne nie tylko z celem przepisu, ale i z zasadą demokracji wewnętrznej w stowarzyszeniach, przyznając de facto prawo swoistego Liberum Veto i uniemożliwiając inne głosowanie jak tylko jednomyślne w tym trybie.

Forma techniczna głosowania obiegowego z wykorzystaniem środków komunikacji elektronicznej sprowadza się głównie do wyboru środków służących utrwaleniu jasno i konkretnie sformułowanej woli członków organu. Może więc to być przesłany do pozostałych członków organów skan oświadczenia, treść maila, nagranie audio/video, treść wysłana komunikatorami.

Kluczowymi mianownikami dla przyjętych rozwiązań technicznych musi być możliwość ustalenia:

• Kto głosował - musi być więc możliwa weryfikacja tożsamości posługującego się identyfikatorem do komunikacji elektronicznej. Na przykład dzięki znajomości danego adresu mailowego przez pozostałych członków organu, jako adresu osoby głosującej.
• Jasno i precyzyjnie wyrażona wola i treść oddanego głosu, z możliwością powiązania tego głosu - bez większych wątpliwości - z treścią podejmowanej przez organ decyzji. Na przykład dzięki wklejaniu treści uchwały do maila, w którym oddawany jest głos.

Nie ustalone w przepisach aspekty głosowania musimy dookreślić, korzystając z postanowień statutu, a jeśli wprost się nie odnoszą, to zastosować je odpowiednio. Poniższe uwagi dotyczą takiej właśnie sytuacji, gdy statut o omówionych elementach głosowania obiegowego lub w ogóle o takim trybie nic nie stanowi.

Kworum w głosowaniu obiegowym zasadniczo się nie stosuje. Jednak, gdy dla głosowań na posiedzeniach jest ono przyjęte, powinno się odpowiednio go zastosować, przyjmując, że co najmniej tylu członków organu musi zagłosować, by wynik mógł być uznany za wiążący. 

Termin na oddanie głosów w głosowaniu obiegowym - przy braku postanowień - należy przyjąć rozsądny. Rozsądny, czyli uwzględniający uwarunkowania i specyfikę, jak i kulturę organizacyjną stowarzyszenia (fundacji), w tym możliwości komunikacyjne i czasowe członków organu. W skrajnej sytuacji można na wzór wspólnot mieszkaniowych przyjąć pozostawienie uchwały otwartej do głosowania, aż do uzyskania wymaganej większości dla jej odrzucenia lub przyjęcia. Termin powinien wyznaczyć ten, kto poddaje uchwałę pod głosowanie. 

Kto może wszcząć głosowanie obiegowe. Przyjąć należy, że w ramach organu - głosowanie może wszcząć ten lub Ci (jeśli wymagana jest grupa), kto zgodnie ze statutem lub zwyczajowo jest uznawany za uprawomocnionego do poddawania projektów pod głosowanie. Najczęściej każdy kto jest członkiem/członkinią organu. Może być tak, że będzie to inny organ statutowy. Dla przykładu w wielu stowarzyszeniach akceptuje się prawo do inicjatywy uchwałodawczej zarządu lub organu kontroli w ramach walnego zebrania członków. 

Liczenie większości. Większość liczymy oczywiście na końcu, gdy co do zasady minie termin na oddawanie głosów. Wykorzystujemy wskazania statutu. Przy czym jeśli statut odwołuje się przy warunku większości do kworum - będziemy po upływie terminu ustalać najpierw czy była odpowiednia liczba głosów, a następnie, w jej ramach, czy była odpowiednia większość. Jeśli statut odwołuje się jedynie do większości głosów osób obecnych, przyjmowałbym, że odnosimy tę większość do liczby oddanych głosów w głosowaniu obiegowym w ustalonym terminie. Większość odnosić będziemy do liczby wszystkich członków organu, jedynie w przypadku gdy dla danej uchwały statut w normalnych warunkach przewiduje liczenie większości względem wszystkich uprawnionych do głosowania.

Będzie pochodną przyjętych środków technicznych, zgodnie z już opisanymi wskazaniami powyżej. Kluczowe jest udokumentowanie oddania głosów. Na przykład archiwizacja maili, oświadczeń audio/video, skanów etc. 

Osoba zwyczajowo odpowiedzialna za dokumentację pracy organu - powinna sporządzić też krótki protokół, który będzie zawierał informacje o:

• dacie wszczęcia i zakończenia głosowania obiegowego
• formie technicznej zastosowanej do oddania głosów (informacje o archiwizacji oddanych głosów)
• osobach, które zagłosowały w tym trybie
• głosowanej uchwale (w tym załączoną lub zawartą w nim treść uchwały podjętej)
• wyniku głosowania (liczbowym, jak i stwierdzeniu, czy uchwała przeszła)
• w przypadku stosowania “odpowiednio” postanowień statutu, doradzam krótką notatkę, wskazującą jakie postanowienia i jak zostały zastosowane odpowiednio do tego trybu
• informację o zgodzie na głosowanie obiegowe komunikacją elektroniczną, o ile procedowane było na podstawie nowego art. 10a Prawa o stowarzyszeniach

Protokół najlepiej zarchiwizować łącznie z dokumentacją oddania głosów i odpowiednio zgód. O ile statut inaczej nie stanowi - archiwizacja może mieć miejsce również w formie dokumentowej, choć ze względu na obyczaj i praktykę, doradzamy co najmniej skan podpisanego wydruku jako minimum.