Publicystyka - ngo.pl

Magdalena Dobranowska-Wittels, ngo.pl: – Zacznijmy może od wyjaśnienia, o czym będziemy rozmawiać. Co to są klauzule społeczne?

Tomasz Schimanek: – Klauzule społeczne to rozwiązania, które pozwalają uwzględniać różne korzyści społeczne przy udzielaniu zamówień publicznych. To pojęcie odnosi się przede wszystkim do czterech najmocniejszych instrumentów prawnych, ale dyrektywy unijne i nasze Prawo zamówień publicznych uwzględniają też inne, bardziej miękkie rozwiązania, które pozwalają uwzględnić aspekty społeczne.

Dlaczego klauzule społeczne są takie ważne? 

– Przy udzielaniu zamówień publicznych generalnie obowiązują dyrektywy unijne oraz prawo krajowe, które musi być z nimi zgodne. Określają one kilka podstawowych zasad udzielania zamówień, m.in. zasadę nieograniczonego dostępu do realizacji zamówień. Mówi ona, że każdy, kto jest w stanie zrealizować zamówienie, ma prawo się o to ubiegać. Klauzule społeczne stanowią tu pewien wyłom, ponieważ w mniejszym lub większym stopniu ograniczają dostęp do realizacji zamówienia.

Unia dopuściła takie odstępstwo, bo dzięki temu można osiągnąć istotne korzyści społeczne. Dyrektywy unijne przewidują szereg możliwości uwzględniania aspektów społecznych, ale są one dobrowolne. O tym, czy są stosowane w kraju członkowskim, decydują jego władze, włączając (lub nie) te rozwiązania do prawa krajowego. W polskim Prawie zamówień publicznych obecnie mamy większość możliwości przewidzianych w dyrektywach unijnych. Chcę podkreślić, że jeżeli klauzule są stosowane zgodnie z literą prawa, to nie można ich kwestionować.

Czyli, przekładając na język praktyczny, to znaczy, że samorządy mogą ogłaszać przetargi, w których mogą brać udział organizacje społeczne, spółdzielnie socjalne, na równych prawach z podmiotami komercyjnymi?

Ale chodzi o to, żeby nie tylko formalnie, ale również praktycznie wyrównać szanse podmiotów rynkowych i spółdzielni socjalnych czy organizacji pozarządowych, których działalność ekonomiczna jest na różne sposoby ograniczona prymatem celów społecznych.

Chodzi także o to, że umożliwiając spółdzielniom socjalnym czy organizacjom pozarządowym realizację zamówień, państwo czy samorząd pośrednio wspierają ich misję społeczną. Jak już wspomniałem rozwiązań pozwalających uwzględniać aspekty społeczne jest kilkanaście, wśród nich również takie, które ułatwiają dostęp do zamówień organizacjom pozarządowym czy szerzej, różnym podmiotom ekonomii społecznej.

Jakie są to zatem rozwiązania? 

– Takie, które na przykład umożliwiają zatrudnianie przy realizacji zamówień osób zagrożonych wykluczeniem społecznym: bezrobotnych, osób z niepełnosprawnościami, w kryzysie bezdomności. Są też takie rozwiązania – bardzo istotne, a mało wykorzystywane – które umożliwiają dostosowanie przedmiotu zamówienia do potrzeb i możliwości jego użytkowników. Na przykład, w zamówieniu na remont budynku użyteczności publicznej zamawiający może, a wręcz ma obowiązek, nałożyć takie warunki, żeby ten obiekt był dostępny dla osób z niepełnosprawnościami czy osób starszych.

Inny instrument to oznakowanie społeczne, pozwalające zamawiającemu preferować albo wręcz wymuszać, aby wykonawcy zamówień korzystali z usług albo produktów posiadających specjalne certyfikaty społeczne albo środowiskowe. Certyfikaty oznaczają, że przy produkcji tych produktów lub świadczeniu usług przestrzegane są określone zasady społeczne i technologie przyjazne środowisku. 

Czy są takie rozwiązania, które dotyczą tylko organizacji pozarządowych lub – szerzej – podmiotów ekonomii społecznej?

– Są. Chociaż w mniejszości. Więcej jest takich, które dotyczą szerszej grupy podmiotów, w tym tych, o które pytasz, chociaż nie bezpośrednio.

Jest na przykład klauzula zastrzeżona, bardzo mocna, która ogranicza dostęp do zamówienia. Zgodnie z nią o realizację zamówienia mogą się ubiegać tylko te podmioty, które prowadzą działalność w sferze integracji społecznej i zawodowej osób wykluczonych i które jednocześnie zatrudniają co najmniej 30% takich osób. To nie jest wprost wskazanie organizacji pozarządowej czy spółdzielni socjalnej, ale w praktyce to głównie one mogą spełnić te dwa warunki.

Inna klauzula o charakterze zastrzeżonym, którą można zastosować wyłącznie przy zlecaniu usług społecznych, kulturalnych i zdrowotnych, ogranicza dostęp do zamówienia do podmiotów, których misją jest integracja społeczna i zawodowa osób zagrożonych wykluczeniem społecznym, które nie dzielą zysku pomiędzy pracowników lub właścicieli i które mają mechanizmy partycypacji pracowniczej. Te warunki w praktyce mogą spełnić jedynie podmioty ekonomii społecznej.

Są również dwa specyficzne rozwiązania, nakierowane podmiotowo. Jedno polega na tym, że gmina może bezpośrednio, a więc z pominięciem przetargów, zlecić zadania z zakresu rewitalizacji organizacji pozarządowej albo spółdzielni socjalnej. Drugie rozwiązanie dotyczy tylko małych zamówień, o wartości do 30 tys. euro. Dostęp do nich może być ograniczony wyłącznie do spółdzielni socjalnych. 

Stosowanie klauzul społecznych jest dobrowolne?

– Klauzule społeczne, poza dwoma rozwiązaniami, mają charakter dobrowolny. Zamawiający, w tym samorządy, mogą je stosować, ale nie muszą, to jest ich dobra wola. Jedno z tych obowiązkowych rozwiązań dotyczy zamówień na usługi i roboty budowlane. Każdy zamawiający ma obowiązek przeanalizować przedmiot zamówienia pod kątem tego, czy są tam czynności wymagające zatrudnienia na umowę o pracę, zgodnie z kodeksem pracy. Jeżeli stwierdzi, że tak, to wtedy ma obowiązek nałożyć takie wymaganie na wykonawcę. Oczywiście chodzi tutaj o to, aby zmobilizować pracodawców, żeby przechodzili z umów cywilno-prawnych na umowy o pracę, dając pracownikom większe bezpieczeństwo socjalne. Nie ma obowiązku stosowania tego wymogu, ale jest obowiązek przeprowadzenia analizy. 

Drugie rozwiązanie obligatoryjne, to dostosowanie przedmiotu zamówienia do potrzeb osób z niepełnosprawnościami. Zamawiający także ma obowiązek przeanalizować sytuację i jeśli uzna, że taka potrzeba występuje, bo np. z przedmiotu zamówienia będą korzystać osoby z niepełnosprawnościami, to wtedy ma obowiązek nałożyć wykonawcy takie warunki, aby remontując budynek dostosował go do potrzeb tych osób. Pozostałe rozwiązania, w tym te dotyczące podmiotów ekonomii społecznej, są dobrowolne.

Samorządy w bardzo małym stopniu korzystają z tych możliwości, chociaż wydaje się, że jest to dobry sposób na podjęcie pewnych działań na rzecz rozwiązywania problemów społecznych, z którymi muszą sobie radzić gminy. Dlaczego samorządy boją się klauzul społecznych? 

– Pierwsze rozwiązania dotyczące klauzul społecznych pojawiły się w 2009 roku. Mija więc jedenaście lat odkąd możemy je stosować. Po drodze dochodziły kolejne klauzule. Według danych Urzędu Zamówień Publicznych z 2018 roku, 20% postępowań o wartości powyżej 30 tys. euro w skali kraju uwzględniało aspekty społeczne. To brzmi nieźle, ale gdy odrzuci się postępowania z wymogiem zatrudnienia na umowę o pracę i dostosowania zamówienia do potrzeb osób z niepełnosprawnościami, czyli gdy ograniczymy się do tych rozwiązań, które są dobrowolne, to okazuje się, że klauzule były stosowane w około 1% postępowań. Po tylu latach to w zasadzie nieistotny margines.

W 2015 roku Rada Ministrów przyjęła zalecenia dla organów administracji rządowej, aby stosować te rozwiązania. I to przyniosło efekt, bo administracja rządowa mniej więcej dwa razy częściej niż samorządy korzysta z klauzul społecznych. 

Dlaczego? 

– Ponieważ samorządów nie obligują takie odgórne zalecenia, a świadomość korzyści społecznych wynikających ze stosowania klauzul społecznych wciąż jest niewielka i nie jest w stanie pokonać, poniekąd naturalnej, obawy przed wprowadzaniem nowych rozwiązań.

Sztandarowym przykładem jest Częstochowa, która jako pierwsza wprowadziła obowiązek stosowania klauzul społecznych. Najpierw jako zalecenie, a od 2014 roku jako obowiązek zapisany w zarządzeniu Prezydenta miasta. Nie jest to obowiązek bezwzględny, można od niego odstąpić, ale urzędnik musi przesłać uzasadnienie, dlaczego w danym postępowaniu nie zdecydował się zastosować żadnej klauzuli społecznej. I to przyniosło rzeczywiście efekty.

Przez pierwsze pięć lat stosowania tego obowiązku w Częstochowie ponad 700 osób zostało dzięki temu zatrudnionych, 31 podmiotów ekonomii społecznych skorzystało na tym i zrealizowało zamówienia, których prawdopodobnie bez tych klauzul nie udałoby im się pozyskać. Częstochowa poszła jeszcze dalej, bo w 2018 r. wprowadziła obowiązek uwzględniania również aspektów środowiskowych. Nie mam na razie danych, jakie to przyniosło efekty, ale podejrzewam, że też ciekawe.

Później podobne rozwiązanie wprowadziła Warszawa. W Częstochowie Prezydent podjął decyzję, z którą na początku urzędnicy mieli kłopot, bo nie wiedzieli, co i jak. Musieli się tego nauczyć, a przed nimi nikt tego robił. Natomiast Warszawa zrobiła to bardziej „po bożemu”. Wykorzystała realizowany wówczas projekt unijny i w jego ramach opracowany został podręcznik dla urzędników, jak stosować klauzule społeczne. Następnie w oparciu o ten poradnik przeszkolono ponad tysiąc urzędników Urzędu Miasta i jednostek podległych Prezydentowi Warszawy. Rozpoznano także potencjał podmiotów ekonomii społecznej działających w Warszawie i na Mazowszu, bo to m.in. z myślą o nich rozważano wprowadzenie klauzul społecznych. Na końcu dopiero, w 2015 roku, pani Prezydent wydała zarządzenie wprowadzające obowiązek stosowania klauzul społecznych, ale tylko w kilku rodzajach zamówień, np. w cateringu czy usługach porządkowych. Odpowiadały one obszarom działalności, w których najczęściej swoje usługi oferowały podmioty ekonomii społecznej.

W 2018 r. zarządzenie poszerzono o nowe rodzaje zamówień i o nowe jednostki miejskie, które mają obowiązek stosować klauzule społeczne. Przy czym w Warszawie obowiązek dotyczy tylko trzech rozwiązań: klauzuli zastrzeżonej, czyli ograniczenia do podmiotów integracyjnych, zatrudniających osoby z grup zagrożonych wykluczeniem społecznym, umowy o pracę i klauzuli zatrudnieniowej, czyli obowiązku zatrudniania przy realizacji zamówień osób z grup zagrożonych wykluczeniem społecznym. 

Jest też co najmniej kilkadziesiąt samorządów, gminnych, powiatowych i wojewódzkich, które zalecają swoim jednostkom, aby uwzględniały klauzule. 

To się nie przekłada na powszechne ich stosowanie. 

– Tak, te przykłady, o których wspomniałem, to nadal są jedynie jaskółki, codzienność w samorządach to raczej obawy przed stosowaniem klauzul społecznych.

Główną obawą samorządów zazwyczaj jest Regionalna Izba Obrachunkowa. Czy to może być powód? 

– Moim zdaniem nie. Rozwiązania, o których mówimy, nie są co prawda powszechne, ale są już sprawdzone, skontrolowane. Urząd Zamówień Publicznych wydaje opinie i publikacje, w których wyjaśnia, jak stosować klauzule, włącznie z przykładami konkretnych zapisów w dokumentacji postępowania. Obawy przed kontrolą są nieuzasadnione, bo wiadomo, jak to zrobić. I jeżeli się to zrobi zgodnie z prawem, to włos z głowy nikomu spaść nie może. 

Moim zdaniem to raczej wynika z bardziej praktycznych obaw. Urzędnicy w poszczególnych samorządach mają swój świat zamówień publicznych, wcale nie taki prosty, z reguły jakoś poukładany. To po co mają wprowadzać nowe rozwiązania, które im ten świat mogą zburzyć? To się wiąże z dodatkowym wysiłkiem, stresem, ryzykiem.

A trzeci powód jest taki, że rzeczywiście, tak jak zapytałaś, klauzule i ich stosowanie jest kojarzone przede wszystkim z rozwiązaniami, które mają ułatwić dostęp do zamówień podmiotom ekonomii społecznej. Tak to się w Polsce przyjęło. 

Sam z takim przekazem kilka lat temu objeździłem całe województwo łódzkie, dwadzieścia dwa powiaty, zachęcając samorządy do stosowania klauzul jako instrumentu ułatwiającego dostęp do zamówień spółdzielniom socjalnym i organizacjom pozarządowym. I niestety, zwłaszcza w mniejszych powiatach, pojawiał się na tych spotkaniach koronny argument przeciw: u nas nie ma podmiotów ekonomii społecznej, które byłyby w stanie zrealizować nasze zamówienia. Jeżeli są jakieś organizacje czy spółdzielnie, to zbyt słabe, by udźwignąć realizację samorządowych zamówień.

Na razie, to dotyczy niestety większości gmin i powiatów, takich podmiotów ekonomii społecznej jest po prostu zbyt mało, aby systemowo myśleć o nich jako o realizatorach zamówień publicznych.

Oczywiście można popatrzeć na to z innej strony: jeżeli nasze organizacje nie są przygotowane do realizacji zamówień, to jako samorząd wesprzyjmy je dodatkowo, jeśli nie mają doświadczenia, to zacznijmy zlecać im małe zamówienia, które takiego doświadczenia nie wymagają, a pomogą je zdobyć. Jasny sygnał ze strony samorządu: mamy klauzule i nie zawahamy się ich użyć może spowodować, że organizacje same zmobilizują się, żeby przygotować się do realizacji zamówień.

Ostatni warunek umożliwiający stosowanie klauzul polega na tym, że w samorządzie trzy strony muszą chcieć stosować klauzule. Po pierwsze włodarze. Zamówienia publiczne to domena wójtów, burmistrzów, prezydentów, zarządów powiatu. To oni muszą dać zielone światło do stosowania klauzul. Druga strona to urzędnicy zajmujący się zamówieniami, oni także muszą to rozumieć i akceptować. Miałem kiedyś na spotkaniu wójta, który przejął się tym, co mówiłem, ale po dwóch tygodniach do mnie dzwoni i mówi: „Rozmawiałem z naszą panią Zosią od zamówień i ona powiedziała, że się nie da”. Ci, którzy zajmują się zamówieniami, także muszą zaakceptować klauzule. No i przede wszystkim urzędnicy merytoryczni, którzy przygotowują zamówienia. Oni także muszą być przekonani do klauzul, bo to oni decydują, czy jakieś rozwiązanie zostanie wprowadzone do konkretnego zamówienia, czy nie. Inaczej mówiąc, te trzy strony muszą chcieć, żeby klauzule rzeczywiście były stosowane.

Powiedziałeś, że Warszawa się do tego lepiej przygotowała, ponieważ wprowadzenie klauzul zostało poprzedzone całym procesem. Rozumiem, że urzędnicy też przyswoili, że jest to wartość. Czy wobec tego mamy odzwierciedlenie tego w większej liczbie zamówień z klauzulami społecznymi w Warszawie?

– Chyba tak. Mówię chyba, dlatego że nie mam niestety najświeższych danych. Warszawa podała, że przez pierwsze półtora roku obowiązywania zarządzenia klauzule zastosowano w blisko 1200 zamówieniach. Zatrudniono dzięki temu prawie 5 tys. osób na umowę o pracę, w tym kilkadziesiąt stanowiły osoby bezrobotne i osoby z niepełnosprawnościami, a zamówienia realizowało kilkanaście podmiotów ekonomii społecznej. A to były dopiero początki, więc zakładam, że po prawie pięciu latach te efekty są o wiele większe. 

Natomiast to, czego się w Warszawie na razie nie udało zrobić, a co było rozważane w 2015 roku, gdy wprowadzano zarządzenie, to baza podmiotów ekonomii społecznej i ich ofert. Byłoby to bardzo przydatne narzędzie dla urzędników, którzy – zastanawiając się na przykład, czy w danym zamówieniu zastosować rozwiązanie ułatwiające dostęp do zamówienia podmiotom ekonomii społecznej – mogliby łatwo sprawdzić, czy w cateringu, sprzątaniu czy innych usługach są te podmioty, czy oferują wykonanie takich usług z należytą jakością itd.

W czasie realizacji tego projektu w Warszawie została zrobiona szeroka kwerenda tych podmiotów. Byłby to dobry początek dla takiej bazy danych, ale nie udało się tego zrobić. Główny problem to kwestia aktualizacji danych w takiej bazie. A jeśli baza nie jest aktualna, to zniechęca urzędników do korzystania z niej. Pytanie, kto, w jaki sposób powinien te dane aktualizować? Z punktów widzenia miasta jest to zbyt pracochłonne i zbyt kosztowne. Mogłyby to robić podmioty ekonomii społecznej znajdujące się w bazie, ale jak je do tego zmotywować? Obecnie nad podobnym rozwiązaniem pracuje Centrum Inicjatyw Obywatelskich w Słupsku, które realizuje projekt „Model na więcej”.

Wypromowanie klauzul społecznych i uświadomienie ich wartości wśród zarówno zamawiających, jak i realizujących zamówienia jest istotne. Być może szczególnie w czasie obecnym, COVID-owym. Mamy klauzule społeczne, które z jednej strony dają szansę na zwiększenie zatrudnienia ludziom, którzy na przykład potracili pracę w tej chwili. Ale z drugiej strony samorządy borykają się z dużymi problemami finansowymi, więc być może nie będą skłonne do stosowania klauzul ze względu na koszty. Czy Twoim zdaniem ten czas, który teraz nastał, to jest właśnie taki moment, kiedy stosowanie klauzul może stać się bardziej powszechnie, czy jednak będzie to jeszcze trudniejsze niż w normalnym czasie?

– Czas pandemii powinien zachęcać do stosowania klauzul społecznych, ponieważ samorządy z jednej strony mają mniejsze wpływy, z drugiej dodatkowe wydatki.

Niestety jestem przekonany, że trudna sytuacja finansowa będzie większość samorządów raczej zniechęcać do eksperymentowania z nowymi rozwiązaniami. W związku z tym sytuacja w zakresie stosowania klauzul niewiele się zmieni. 

Dużo oczywiście zależy od aktywności samych podmiotów ekonomii społecznej. Bo jeżeli one będą naciskać, pokazywać, że mają ofertę, są w stanie zrealizować różnego rodzaju zamówienia, to oczywiście to może zachęcić samorządy. 

Jest natomiast inna okoliczność, która może coś zmienić, jeśli chodzi o stosowanie klauzul. Od 1 stycznia 2021 r. wchodzi w życie nowe Prawo zamówień publicznych, które zostało uchwalone jeszcze w zeszłym roku, ale ponad rocznym vacatio legis, po to, aby administracja mogła się przygotować do jego stosowania. Na razie, jak obserwuję, nie przygotowuje się, bo najpierw było dużo czasu, a później nastała pandemia. Ale jesienią pewnie te przygotowania ruszą pełną parą.

Jeśli chodzi o aspekty społeczne, to w nowym Prawie zamówień publicznych właściwie pozostają te same rozwiązania, które są teraz, lekko zmodyfikowane. Jest jednak jedna nowa rzecz, bardzo istotna, która może zmienić sytuację. Zgodnie z nowym prawem każdy zamawiający, przed przygotowaniem postępowania dotyczącego zamówienia, będzie musiał przeprowadzić analizę możliwości wykonania zamówienia. Obowiązkowo ta analiza będzie musiała obejmować również możliwość uwzględnienia aspektów społecznych. Krótko mówiąc, rozwiązania, które są obecnie w Warszawie czy w Częstochowie, staną się powszechnie obowiązujące. 

Urzędnik, przygotowując postępowanie powyżej 30 tys. euro, niezależnie czego będzie ono dotyczyło, będzie musiał taką analizę przeprowadzić. To nie oznacza oczywiście obowiązku zastosowania klauzul, ponieważ urzędnik może stwierdzić, że nie widzi takiej potrzeby lub możliwości, ale zmusza do zastanowienia się nad tym.

Moim zdaniem to może być bardzo istotny czynnik, który uzdrowi sytuację i spowoduje, że te rozwiązania zaczną być powszechnie stosowane. Ale na pewno nie od razu, ponieważ większość urzędników nie będzie do tego na początku przygotowana. Tutaj jest duża rola dla Urzędu Zamówień Publicznych oraz środowisk związanych z ekonomią społeczną, w tym dla organizacji pozarządowych, aby pomagać w zrozumieniu, jak stosować klauzule społeczne. 

Czy w projekcie realizowanym przez słupskie CIO są przewidziane działania, które mają jakoś urzędników przekonać, przygotować do stosowania nowych przepisów? 

– Tak, chociaż w Słupsku i innych miastach wypracowywane są rozwiązania umożliwiające stosowanie klauzul społecznych już teraz, czyli w oparciu o obecnie obowiązujące przepisy. Ale przygotowujemy samorządy do nowej rzeczywistości. Zachęcamy, żeby już wprowadzały takie rozwiązania, które będą gotowcem pod nowe Prawo zamówień publicznych.

Tomasz Schimanek - ekspert ds. organizacji pozarządowych