Publicystyka - ngo.pl

Klauzule społeczne pojawiły się w Prawie o zamówieniach publicznych w 2009 roku. Są to rozwiązania pozwalające uwzględniać aspekty społeczne przy udzielaniu wspomnianych zamówień np. poprzez obowiązek zatrudniania przy realizacji zamówień osób zagrożonych wykluczeniem społecznym czy też zastrzeżenie realizacji zamówienia do podmiotów zatrudniających takie osoby i integrujących je społecznie i zawodowo.

Obecnie polskie Prawo zamówień publicznych obok klauzul społecznych daje zamawiającym kilkanaście innych rozwiązań pozwalających uwzględniać aspekty społeczne, np. dostosowanie przedmiotu zamówienia do potrzeb osób niepełnosprawnych czy preferowanie produktów firm spełniających określone standardy społeczne. Rozwiązania te, zwłaszcza klauzule społeczne, w mniejszym lub większym stopniu ograniczają konkurencyjność przy udzielaniu zamówień. Ale jest to ograniczenie dopuszczone prawem krajowym i unijnym w imię osiągania istotnych korzyści społecznych. W Polsce klauzule społeczne są często wykorzystywane są jako instrument wyrównujący szanse w dostępie do zamówień publicznych podmiotom ekonomii społecznej prowadzącym integrację osób zagrożonych wykluczeniem społecznym.

Obowiązkowo tylko w EFS
Ministerstwo Rozwoju (obecnie Inwestycji i Rozwoju), jako krajowa Instytucja Zarządzająca funduszami unijnymi od 2016 roku, w „Wytycznych dotyczących kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności” uwzględnia stosowanie aspektów społecznych przy zamówieniach finansowanych ze środków obu funduszy. W przypadku Funduszu Spójności stosowanie aspektów społecznych jest zalecane przez Ministerstwo, w przypadku Europejskiego Funduszu Społecznego (EFS) – jest obowiązkowe.

Jak się można domyślać intencją Ministerstwa było upowszechnianie uwzględniania aspektów społecznych przy udzielaniu zamówień co przekłada się na zwiększanie korzyści społecznych, które dzięki temu można osiągnąć. Trudno powiedzieć, czy tak się dzieje, bo nie ma dostępnych zbiorczych danych, które pokazywałyby skalę i zakres stosowania rozwiązań uwzględniających aspekty społeczne w zamówieniach finansowanych z EFS. Okazuje się natomiast, że sposób jaki zastosowało Ministerstwo, aby upowszechniać społeczne zamówienia publiczne przynosi w praktyce także nieoczekiwane i chyba nie zamierzone skutki.

Sposób ten w skrócie jest następujący. Wytyczne nakładają na regionalne instytucje zarządzające oraz na instytucje pośredniczące, a więc te instytucje, które podpisują umowy z realizatorami projektów finansowanych z EFS, obowiązek określania w tych umowach rodzaju zamówień, w których obligatoryjnie należy uwzględniać aspekty społeczne. I w zasadzie tyle. Wytyczne wspominają jeszcze, że te aspekty społeczne to np. stosowanie kryteriów premiujących oferty podmiotów ekonomii społecznej oraz stosowanie kryteriów dotyczących zatrudnienia osób z niepełnosprawnościami, bezrobotnych lub osób, o których mowa w przepisach o zatrudnieniu socjalnym.

Znikający poradnik
Przyjęta w sierpniu 2017 roku i obowiązująca obecnie wersja Wytycznych zawierała na początku odesłanie do poradnika dotyczącego aspektów społecznych w zamówieniach publicznych przygotowanego przez Urząd Zamówień Publicznych w 2015 roku, co miało być wskazówką dla instytucji zarządzających i pośredniczących oraz projektodawców, o jakie aspekty społeczne chodzi i jak je można uwzględniać[1]. Jednak gdy zorientowano się, że wspomniany poradnik dotyczy nieaktualnego stanu prawnego, odwołanie do niego zostało z Wytycznych usunięte, a potem zastąpione ogólnym odniesieniem do strony Urzędu Zamówień Publicznych.

Pod koniec listopada 2017 roku na stronie Urzędu ukazał się poradnik uwzględniający aktualny stan prawny, tyle tylko, że odnosi się on do zamówień, do których stosuje się Prawo zamówień publicznych[2]. Jednak sporo zamówień udzielanych w projektach finansowanych z EFS-u nie przekracza wartości 30 tys. euro, a do nich nie stosuje się Prawa zamówień publicznych. Nie stosuje się go również do zamówień udzielanych w oparciu o zasadę konkurencyjności – odrębny sposób udzielania zamówień finansowanych ze środków europejskich. Sposób, co warto zauważyć, nieregulowany prawnie, bo opisany jedynie we wspomnianych Wytycznych, a te nie są źródłem powszechnie obowiązującego w Polsce prawa.

Gra w gorącego kartofla
Udzielając zamówienia w oparciu o Prawo zamówień publicznych zamawiający może stosować jedynie te rozwiązania pozwalające uwzględniać aspekty społeczne, które są w tej ustawie przewidziane. Tu użyteczny jest wspomniany poradnik Urzędu Zamówień Publicznych. Czy to oznacza, że w zamówieniach, w których nie obowiązuje Prawo zamówień publicznych, zamawiający może stosować takie rozwiązania, jakie mu przyjdą do głowy, np., cytując Wytyczne, „stosować kryteria premiujące oferty podmiotów ekonomii społecznej”?. Nie jest to takie proste. Zamówienie pociąga za sobą wydatkowanie środków publicznych, które musi być – tego wymaga ustawa o finansach publicznych – dokonywane w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów oraz optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów, czyli w sposób konkurencyjny.

Stosowanie rozwiązań uwzględniających aspekty społeczne nie może tych zasad naruszać – chyba, że pozwala na to prawo. Zamawiający zatem może bez konieczności tłumaczenia się korzystać z rozwiązań, które daje mu powszechnie obowiązujące prawo, jeżeli jednak wykorzystuje własne rozwiązania, to powinien mieć pewność, że nie narusza obowiązków wynikających z ustawy o finansach publicznych. A to już niestety kwestia interpretacji, najczęściej służb kontrolnych. Dlatego wydaje się, że z punktu widzenia zamawiającego racjonalne i bezpieczne, także przy udzielaniu zamówień finansowanych z EFS, jest stosowanie ściśle rozwiązań przewidzianych w prawie.

Niestety, ani Wytyczne, ani inne dokumenty nie wyjaśniają i nie wskazują zamawiającym jak mają interpretować obowiązek uwzględniania aspektów społecznych. Wytyczne Instytucji Zarządzającej na poziomie krajowym wykorzystują starą, wypróbowaną metodę gorącego kartofla, czyli nic nie wyjaśniając przerzucają obowiązek stosowania aspektów społecznych na regionalne instytucje zarządzające i instytucje pośredniczące. One z kolei, ponieważ też niewiele najczęściej wiedzą na ten temat, przerzucają odpowiedzialność na realizatorów projektów. Ci z kolei często wiedzą najmniej z tego grona, ale już nie mają na kogo scedować obowiązku, muszą więc sami go wypełnić.

Pół biedy, gdy przed lub przy podpisaniu umowy projektodawcy są informowani o obowiązku stosowania aspektów społecznych. Ale bez trudu można znaleźć przypadki, w których realizatorzy projektów dopiero w trakcie ich realizacji odkrywali ten obowiązek w umowach. Najczęściej wtedy, gdy druga strona umowy żądała informacji, jak jest on wypełniany…

Czeski film
Projektodawcy, zasięgający języka w instytucjach pośredniczących czy zarządzających i próbujący się dowiedzieć jak w praktyce mają spełnić obowiązek uwzględniania aspektów społecznych, dość często odsyłani są do Wytycznych lub – w najlepszym razie – do wspomnianego podręcznika Urzędu Zamówień Publicznych. Nie mają także wsparcia, gdy pojawiają się problemy z wypełnianiem tego obowiązku. Nie słyszałem o tym, aby np. któraś z instytucji zarządzających czy pośredniczących przed podpisaniem umów z realizatorami projektów zaprosiła ich na spotkanie na temat tego, jak uwzględniać aspekty społeczne w zamówieniach udzielanych w ramach EFS albo oferowała doradztwo w zakresie ich stosowania. I na pewno nie wynika to ze złej woli, ale z braku wiedzy i dezorientacji instytucji pośredniczących i zarządzających.

Instytucjom tym Wytyczne dają wolną rękę w sformułowaniu obowiązku uwzględniania aspektów społecznych, co jest dobrym pomysłem. Ale w sytuacji wspomnianego braku wiedzy i klarownych interpretacji skutkuje po prostu chaosem. Najbardziej sensownym w tej sytuacji rozwiązaniem stosowanym przez niektóre instytucje, jest formułowanie w umowach ogólnego obowiązku uwzględniania aspektów społecznych np. w jednym rodzaju zamówień, najczęściej są to usługi cateringowe.

Zdarzają się jednak przypadki, w których w umowach jest obowiązek uwzględnia w kryteriach oceny ofert preferencji dla podmiotów ekonomii społecznej. Pomińmy tu fakt, że podmiot ekonomii społecznej nie jest kategorią prawną – należałoby pomyśleć, dlaczego w Prawie zamówień publicznych jest wyraźny zakaz stosowania kryteriów oceny ofert odnoszących się do cech wykonawcy, a z tym właśnie mamy do czynienia w tym przypadku? Odpowiedź jest jednoznaczna: bo to ogranicza konkurencyjność.

Niestety, są też takie przypadki, w których w umowach wpisany jest wymóg udzielenia przez realizatora projektu np. 50% zamówień podmiotom ekonomii społecznej. Skrajny przypadek, który spotkałem, to zobowiązanie projektodawcy do udzielenia wszystkich zamówień w ramach projektu podmiotom ekonomii społecznej.

Parada absurdów
Czy tego rodzaju zapisy łamią prawo chroniące konkurencyjność? Prawdopodobnie tak, ale prócz tego – co ważniejsze – są szkodliwe i nieracjonalne. Zdarza się, że zamówienia realizują podmioty ekonomii społecznej, które nie mają wymaganych doświadczeń, kwalifikacji ani potencjału. Ale co ma zrobić realizator, gdy innych nie ma? Skutek: obniżenie jakości, opóźnienia w realizacji zamówień.

Inna częsta sytuacja: nie ma w okolicy podmiotu ekonomii społecznej, który świadczyłby określone usługi, ściąga się więc do realizacji zamówienia podmiot z drugiego krańca województwa albo z innego regionu. Skutek: rosną koszty realizacji zamówienia, a korzyści społeczne nie są w żaden sposób powiązane z obszarem działania zamawiającego.

Kolejny przykład: w okolicy działa podmiot ekonomii społecznej, ale nie ma wystarczającego potencjału do realizacji zamówienia. W związku z tym występuje w roli tak zwanego „słupa”: realizuje zamówienie zlecając większość rzeczy podwykonawcom, którzy taki potencjał mają i oczywiście nie są podmiotami ekonomii społecznej. Skutek: aspekt społeczny uwzględniony jedynie na papierze, nie mówiąc już o fasadowości całej sytuacji.

Spotkałem również takie przypadki, w których projektodawcy wiedząc, że nie ma podmiotów ekonomii społecznej, które byłyby w stanie zrealizować zamówienie, nie zlecają im realizacji zamówienia, ale nakładają na wykonawcę obowiązek zatrudnienia podwykonawcy będącego podmiotem ekonomii społecznej. Tylko po to, aby spełnić wymóg z umowy, a nie dlatego, że jest do uzasadnione przedmiotem zamówienia. Skutkuje to tym, że wykonawcy, aby spełnić narzucony obowiązek, zatrudniają podmioty ekonomii społecznej do realizacji zupełnie marginalnych, symbolicznych części zamówienia.

To nie koniec. Zdarzają się również i takie sytuacje, w których w postępowaniu nie zgłasza się żaden podmiot ekonomii społecznej, a zgodnie z umową musi realizować zamówienie. Realizator ponawia postępowanie z takim samym skutkiem. I nie wiadomo co ma zrobić, gdyż w umowie nie przewidziano odstępstwa od wymogu zlecenia wszystkich zamówień podmiotom ekonomii społecznej. Jeżeli zamówienie zostanie udzielone innemu wykonawcy, niezależnie od tego, że jest on w stanie je zrealizować, to grozi to uznaniem takiego wydatku za niekwalifikowalny. Skutek: brak możliwości realizacji zamówienia, opóźnienia w realizacji projektów, konieczność zwrotu niekwalifikowalnych wydatków.

Niedźwiedzia przysługa
Takich sytuacji jest niestety więcej. Generalnie można powiedzieć, że Wytyczne powodują w wielu wypadkach nieracjonalne i nieefektywne wydatkowanie środków publicznych, naruszenia konkurencyjności, negatywnie wpływają na jakość i terminowość realizowanych projektów i zmuszają projektodawców i wykonawców do frustrującego, pochłaniającego czas kombinowania. Nie mówiąc już o tym, że zamiast mnożyć korzyści społeczne, zapisy powodują coś odwrotnego, dodatkowo utrudniając wszystkim zainteresowanym życie. Wpychanie na siłę, bez możliwości dostosowania do specyfiki zamówienia, podmiotów ekonomii społecznej, których wciąż jest niewiele, rodzi u zamawiających, a także wykonawców, negatywny stosunek do tych podmiotów i do całego konceptu ekonomii społecznej – zamiast jego promocji.

Czy można temu zaradzić? Podstawowym sposobem poprawy sytuacji byłoby przygotowanie w ślad za Wytycznymi poradnika lub przynajmniej użytecznej instrukcji dla instytucji zarządzających, pośredniczących i realizatorów projektów, jak konkretnie mogą – w zgodzie z obowiązującym prawem – uwzględniać aspekty społeczne w umowach i w postępowaniach.

Warto byłoby także pomyśleć przynajmniej o tym, aby przed podpisaniem umów przyszli realizatorzy projektów finansowanych z EFS byli zapoznawani z taką instrukcją. Bardzo przydałyby się spotkania informacyjne na ten temat, a także miejsce, w którym drogą telefoniczną lub osobiście można byłoby dowiedzieć się co począć, gdyby uwzględnienie aspektów społecznych okazało się w danym projekcie trudne do spełnienia.

Życie wymyka się każdej, nawet najbardziej szczegółowej instrukcji, ale powyższe rozwiązania mogłyby radykalnie ułatwić życie realizatorom, zleceniodawcom i instytucjom kontrolnym. Pamiętajmy, że nieprawidłowości w stosowaniu przepisów to częściej efekt braku wiedzy i niepewności interpretacji przepisów niż złej woli.

[1] „Wytyczne w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020”; Ministerstwo Rozwoju, Warszawa, 19 lipca 2017 r.

[2] „Zrównoważone zamówienia publiczne. Aspekty społeczne i środowiskowe w procedurze udzielania zamówienia w świetle nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych”; Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa, listopad 2017 r.; poradnik dostępny jest pod adresem: www.uzp.gov.pl/__data/assets/pdf_file/0029/35993/Zrownowazone-zamowienia-publiczne.pdf