Publicystyka - ngo.pl

W ramach projektu #prosteNGO, realizowanego w latach 2021-2023 przez Fundację trzeci.org i Polską Fundację im. Roberta Schumana, podjęta została próba zebrania tak zwanych tez, czyli postulatów dotyczących uproszczeń działalności organizacji pozarządowych, najczęściej związanych ze zmianami obowiązującego prawa. Wśród nich znalazła się propozycja stworzenia „pozarządowego” systemu zamówień publicznych oddzielonego od systemu konkursowego. Postulat wydaje się ciekawy, ale dotychczas nie doczekał się rozwinięcia czy dyskusji. Aby wypełnić tę lukę postaram się krótko opisać mój sposób rozumienia tego postulatu i przedstawić sposób jego realizacji.

Zamówienia publiczne to podstawowa formuła zlecania realizacji zadań publicznych podmiotom spoza sektora finansów publicznych. Zamówień publicznych udzielają wszystkie podmioty publiczne, a także – w sytuacjach określonych w prawie – podmioty niepubliczne wydatkujące środki publiczne. Zamówienia finansowane są z pieniędzy publicznych, dlatego ubieganie się o nie jest regulowane prawem. Podstawą dokonywania wszelkich wydatków publicznych, w tym zamówień publicznych, jest ustawa o finansach publicznych. Określa ona m.in., że każdy ma prawo realizować zadanie publiczne, chyba, że ustawy stanowią inaczej oraz że zlecanie zadań powinno następować na zasadzie wyboru najkorzystniejszej oferty, czyli w sposób konkurencyjny. Są to generalne zasady zlecania zadań publicznych, ale – o ile jest to uzasadnione, np. przepisami ustawowymi – możliwe są odstępstwa od ich stosowania. Przykładem takiego systemowego odstępstwa jest zlecanie zadań publicznych w oparciu o ustawę o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie, zgodnie z którą o realizację zadania publicznego w sferze pożytku publicznego mogą ubiegać się tylko organizacje pozarządowe i inne podmioty wymienione w ustawie.

Sposób udzielenia zamówienia publicznego zależy przede wszystkim od jego wartości. Zamówienia o wartości równej lub większej niż tak zwane progi unijne udzielane są w oparciu o unijne dyrektywy dotyczące zamówień publicznych oraz ustawę Prawo zamówień publicznych. Obecny próg unijny na usługi i dostawy w przypadku samorządów terytorialnych to 221 tys. euro, a na roboty budowlane ponad 5,5 mln euro. Zamówienia o wartości nie mniejszej niż 130 tys. zł, ale niższej niż progi unijne udzielane są w oparciu o Prawo zamówień publicznych. Natomiast udzielanie zamówień o wartości poniżej 130 tys. zł nie jest regulowane Prawem zamówień publicznych, zamawiający mają więc dużą swobodę w ich udzielaniu, ale w granicach wyznaczonych przez wspomnianą ustawę o finansach publicznych oraz kodeks cywilny. Z reguły w zamówieniach publicznych stosowane są tryby konkurencyjne, czyli przetargi w dużych zamówieniach lub zapytania ofertowe w małych, ale w określonych prawem sytuacjach możliwe jest udzielanie zamówień w sposób bezpośredni.

O zamówienie publiczne może się ubiegać każda osoba fizyczna, osoba prawna czy jednostka nieposiadająca osobowości prawnej, w tym także organizacje pozarządowe. W praktyce jednak organizacje wciąż bardzo rzadko to robią, co wynika z kilku przyczyn, z których najistotniejsze wydają się trzy:

• kojarzenie zamówień publicznych jako sposobu zlecania zadań wyłącznie przedsiębiorcom, co powoduje, że organizacje nie interesują się zamówieniami i nie mają wiedzy na ten temat,
• obawa przed konkurencją ze strony przedsiębiorców, w której organizacje dość często przegrywają,
• powszechnie dostępny, alternatywny sposób zlecania zadań, czyli otwarte konkursy ofert lub tak zwane małe granty w sferze pożytku publicznego, do których przyzwyczaiły się organizacje i zlecający zadania; to sposób o wiele bezpieczniejszy niż zamówienia, bo konkurencja o realizację zadania jest tylko pomiędzy organizacjami i innymi podmiotami wymienionymi w ustawie o pożytku.

W ostatnich latach organizacje pozarządowe nieco częściej sięgają po zamówienia publiczne, przede wszystkim dzięki podejmowaniu działalności odpłatnej lub gospodarczej w sferze ekonomii społecznej oraz za sprawą upowszechniania, zwłaszcza wśród samorządów lokalnych, społecznych zamówień publicznych, polegających na stosowaniu przez zamawiających przy udzielaniu zamówień aspektów społecznych, które m.in. ułatwiają realizację zamówień organizacjom pozarządowym i innym podmiotom ekonomii społecznej. Wciąż jednak organizacja pozarządowa jako wykonawca zamówienia publicznego to rzadkość.

Plusy zamówień publicznych dla organizacji pozarządowych można rozpatrywać porównując zamówienia z trybami zlecania zadań w sferze pożytku publicznego. Najważniejsze przewagi zamówień publicznych nad pożytkiem to:

• powszechność stosowania zamówień publicznych i możliwość wykorzystania ich do zlecania zadań bez względu na wartość, rodzaj czy przedmiot; zlecanie zadań w oparciu o ustawę o pożytku jest wykorzystywane rzadziej niż zamówienia publiczne i ograniczone tylko do zadań mieszczących się w sferze pożytku publicznego,
• ogromne pieniądze przeznaczone na zamówienia publiczne; w 2022 roku wartość udzielonych zamówień publicznych w Polsce wyniosła blisko 700 mld zł, w tym wartość małych zamówień, o które najczęściej ubiegają się organizacje, prawie 38 mld zł (za: „Sprawozdanie Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z funkcjonowania rynku zamówień publicznych w 2022 roku”, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa, czerwiec 2023 r.),
• zamówienia udzielane w oparciu o Prawo zamówień publicznych, zwłaszcza te, które podlegają dyrektywom unijnym, mogą być trudne dla większości organizacji pozarządowych, ale procedury ubiegania się o małe zamówienia o wartości poniżej 130 tys. zł, nie są skomplikowane i bywają prostsze niż procedury otwartych konkursów ofert,
• zamówienia poniżej 130 tys. zł o znikomej wartości mogą być udzielone bezpośrednio, bez żadnych procedur konkurencyjnych; prawo nie określa wartości takiego zamówienia, robią to sami zamawiający w swoich wewnętrznych regulaminach; najczęściej stosowany górny próg wartości znikomej to 20 tys. zł.,
• zamawiający w całości pokrywa koszty realizacji zamówienia, w przypadku pożytku publicznego jest to także możliwe w formule powierzenia realizacji zadania publicznego, ale w praktyce najczęściej zlecający zadanie wspierają jego realizację, czyli finansują ją tylko w części, żądając od organizacji tak zwanego wkładu własnego,
• w pożytku publicznym składając ofertę organizacja musi określić sposób realizacji zadania oraz szczegółowy budżet uwzględniający kalkulację w rozbiciu na poszczególne kategorie i pozycje kosztów; dodatkowo zdarza się, że zlecający zadanie ograniczają udział poszczególnych kategorii kosztów w całości budżetu a nawet w ogóle nie chcą finansować określonych rodzajów kosztów, na przykład kosztów pośrednich. W przypadku zamówienia publicznego organizacja najczęściej potwierdza jedynie spełnianie warunków niezbędnych do realizacji zadania i podaje ogólną kwotę, za jaką jest w stanie je zrealizować,
• organizacja ma dużą elastyczność w sposobie wykonania zamówienia i ponoszenia związanych z tym kosztów, ograniczoną jedynie koniecznością zrealizowania zamówienia w przewidzianym terminie i za wskazaną cenę; wykonując zadanie w pożytku publicznym organizacja ma w dużej mierze związane ręce, bo musi się trzymać działań opisanych w ofercie i szczegółowej kalkulacji kosztów zawartej w budżecie, a możliwości przesunięć środków pomiędzy poszczególnymi pozycjami kosztów z reguły są ograniczone,
• w przypadku zamówień publicznych zamawiający płaci wykonawcy za zrealizowane zadania na podstawie faktury przez niego wystawionej, w pożytku publicznym organizacja otrzymuje dotację na realizację zadania, z której musi się rozliczyć składając sprawozdanie obejmujące m.in. szczegółowe rozliczenie poszczególnych pozycji kosztów przewidzianych w budżecie.

Z punktu widzenia organizacji pozarządowych zamówienia publiczne mają jednak także trzy istotne minusy czy też ograniczenia:

• przyjęty powszechnie sposób rozliczenia realizacji zamówienia w formie faktury jest bardzo wygodny, ale powoduje, że o zamówienie mogą się ubiegać organizacje jedynie w ramach działalność gospodarczej lub odpłatnej statutowej, w ramach których mogą taką fakturę wystawić, a większość organizacji nadal prowadzi jedynie nieodpłatną działalność statutową,
• wykonawca otrzymuje z reguły płatność z dołu, po zrealizowaniu zamówienia, co może być problemem dla większość organizacji, bo nie dysponują własnymi zasobami, które mogłyby wykorzystać do realizacji zamówienia i poczekać na końcową płatność; w zamówieniach publicznych możliwe jest co prawda zaliczkowanie, tak jak w przypadku pożytku publicznego, ale w praktyce zamawiający wykorzystują je rzadko, najczęściej w zamówieniach realizowanych w dłuższym okresie,
• organizacje w zamówieniach muszą liczyć się z konkurencją z firmami rynkowymi, a mając ograniczone zasoby i niewielkie doświadczenie w ubieganiu się o zamówienia, często ją przegrywają; zamawiający mogą ułatwić organizacjom dostęp do zamówień wykorzystując tak zwane klauzule społeczne, jednak stosowanie takich rozwiązań jest dobrowolne i wciąż marginalnie wykorzystywane w praktyce (Więcej o klauzulach społecznych i innych rozwiązaniach pozwalających uwzględniać aspekty społeczne w zamówieniach publicznych: „Aspekty społeczne w nowym prawie zamówień publicznych. Wydanie II”, T. Schimanek, Ogólnopolski Związek Rewizyjny Spółdzielni Socjalnych, Warszawa, październik 2023 r.).

Z perspektywy zamawiających organizacje pozarządowe jako wykonawcy zamówień publicznych przynoszą korzyści, których nie dają firmy rynkowe. Realizacja zamówień przez organizacje pozarządowe wspiera realizację ich misji społecznej, pośrednio, dzięki pieniądzom, które organizacje mogą na to przeznaczyć albo bezpośrednio, jeżeli zamówienia publiczne mieszczą się w celach społecznych organizacji. Dzięki temu organizacje pozarządowe mogą lepiej zaspokajać potrzeby społeczne wpisując się w zadania samorządów terytorialnych i rządu. Z perspektywy zamawiających oznacza to efektywniejsze wydatkowanie środków publicznych, bo za pieniądze wydane na realizację zamówienia osiągają dodatkowe korzyści społeczne wynikające z działalności organizacji pozarządowych.

W wielu przypadkach organizacje są równie sprawnymi wykonawcami zamówień publicznych jak firmy rynkowe, a są takie sfery, w który się specjalizują, na przykład usługi społeczne. Organizacje w ramach swojej misji świadczą nierzadko usługi niszowe, na przykład skierowane do wąskich grup osób wymagających wsparcia, których nie świadczą podmioty rynkowe, bo to im się nie opłaca.

Większość organizacji pozarządowych działa lokalnie, na rzecz mieszkańców gminy czy powiatu. Tacy wykonawcy zamówień publicznych to atut dla samorządów lokalnych, mogą się z nim łatwiej porozumiewać, organizacje lepiej znają miejscową specyfikę, wydają w ramach zamówień pieniądze lokalnie, a do ich realizacji zatrudniają mieszkańców gminy czy powiatu.

Korzyści dla organizacji pozarządowych z realizacji zamówień publicznych to przede wszystkim większe możliwości realizacji różnych zadań publicznych, stałe źródło przychodów, możliwość stabilizacji i rozwoju działalności i zatrudnienia, zdobywanie doświadczenia czy też budowanie wiarygodności i zaufania w otoczeniu.

Zamawiający muszą jednak brać pod uwagę, że wiele rodzajów zamówień nie będzie mogło być realizowanych przez organizacje pozarządowe, przede wszystkim dlatego, że nie są w żaden sposób związane z celami działań organizacji, a także dlatego, że organizacje nie mają potencjału i doświadczeń niezbędnych do ich realizacji.

Postulat stworzenia systemu zamówień publicznych dla organizacji pozarządowych rozumiem nie tyle jako stworzenie oddzielnej ustawy Prawo zamówień publicznych dla organizacji pozarządowych, ile jako otwarcie obecnego systemu zamówień publicznych na organizacje pozarządowe i dostosowanie go do specyfiki ich działalności. Ta specyfika polega przede wszystkim na realizowaniu przez organizacje celów społecznie użytecznych, najczęściej mieszczących się w sferze pożytku publicznego. Cała działalność organizacji, zarówno nieodpłatna, odpłatna, jak i gospodarcza, jest podporządkowana misji społecznej. Przychody organizacji pozarządowych, w tym także zyski z działalności gospodarczej, są przeznaczane na działalność statutową.

Nadrzędność celów społecznych powoduje, że organizacje na rynku zamówień publicznych są w gorszej sytuacji niż przedsiębiorcy, którzy nie mają takich zobowiązań i ograniczeń dotyczących prowadzonej działalności. Firmy rynkowe mogą swobodnie dysponować wypracowanym zyskiem, przeznaczając go na rozwój działalności i na realizację zamówień publicznych. Specyfika organizacji powoduje także, że najczęściej nie dysponują one takim potencjałem wykonawczym (ludzie, lokalne, maszyny, środki transportu, technologie), jak firmy rynkowe.

Wiele organizacji pozarządowych i innych podmiotów ekonomii społecznej zatrudnia osoby zagrożone marginalizacją społeczną, np. osoby bezrobotne, uzależnione czy osoby z niepełnosprawnością. Praca jest dla nich najskuteczniejszą formą integracji zawodowej i społecznej, wspieraną innymi działaniami podejmowanymi przez organizacje, np. pomocą psychologiczną czy rehabilitacją. Wiąże się to z dodatkowymi kosztami po stronie organizacji, a wydajność takich pracowników jest najczęściej mniejsza niż w przypadku podmiotów rynkowych.

„Pozarządowe” zamówienia publiczne powinny być dostosowane do specyfiki działalności organizacji i wyrównywać ich szanse w ubieganiu się o realizację zamówień w stosunku do przedsiębiorców. Nie powinny jednak ustawowo eliminować całkowicie konkurencji, przede wszystkim dlatego, że – o czym była wcześniej mowa – jest wiele rodzajów i przedmiotów zamówień publicznych, których organizacje nie są i nie będą w stanie realizować. Firmy rynkowe są sprawnymi realizatorami zamówień publicznych, mają do tego niezbędny potencjał i odpowiednie doświadczenie. Dzięki realizacji zamówień przedsiębiorcy tworzą miejsca pracy i płacą podatki, z których korzysta budżet państwa i budżety samorządów terytorialnych. Dlatego zamawiający powinni mieć do dyspozycji prawne instrumenty ułatwiające realizację zamówień publicznych przez organizacje pozarządowe, ale stosować jest adekwatnie do przedmiotu zamówienia, jego wielkości oraz do możliwości wykonawczych organizacji pozarządowych i firm rynkowych. Niezależnie od dodatkowych korzyści wynikających z realizacji zamówienia przez organizację pozarządową, podstawowym celem zamawiającego jest realizacja zamówienia gwarantująca skuteczność, wysoką jakość, terminowość i efektywność wydatkowania publicznych pieniędzy. Dlatego zamawiający przygotowując zamówienie zawsze powinni kierować się, co zresztą jest obowiązkiem zapisanym w Prawie zamówień publicznych, zasadą efektywności, czyli ważyć z jednej strony koszty związane z realizacją zamówienia, z drugiej potencjalne korzyści, uwzględniając przy tym także dodatkowe efekty społeczne, które wynikają z realizacji zamówienia przez organizacje pozarządowe.

Aby otworzyć zamówienia publiczne na organizacje pozarządowe należałoby dokonać zmian ustawowych, które ułatwiałyby organizacjom dostęp do zamówień i zwiększały szanse na ich realizację, przede wszystkim poprzez wprowadzenie:

• możliwości zastrzeżenia małych zamówień publicznych dla organizacji pozarządowych, która jest już dostępna, ale wyłącznie w stosunku do spółdzielni socjalnych i przedsiębiorstw społecznych,
• możliwości preferowania organizacji pozarządowych w kryteriach oceny ofert, w szczególności w przypadku zamówień na usługi społeczne, we wszystkich zamówieniach poniżej progów unijnych,
• możliwości rozliczenia środków przeznaczonych na realizację zamówienia w formie prostego sprawozdania finansowego, co umożliwiłoby realizację zamówień przez organizacje w ramach działalności nieodpłatnej,
• możliwości zaliczkowania płatności na realizację zamówienia w przypadku, gdy wykonawca jest organizacją pozarządową,
• obowiązku przeprowadzenia przez zamawiającego na etapie przygotowania postępowania analizy, czy możliwe jest zastosowanie klauzul społecznych oraz zastrzeżenia dla organizacji pozarządowych; obowiązek przeprowadzenia takiej analizy lub zalecenia jej wykonywania wprowadzają już od kilku lat samorządy terytorialne,
• możliwości zastrzegania małych zamówień publicznych dla lokalnych wykonawców i/lub możliwości preferowania lokalnych wykonawców w kryteriach oceny ofert we wszystkich zamówieniach poniżej progów unijnych.

Dokonanie takich zmian prawnych wymaga przede wszystkim woli politycznej, a także wypracowania szczegółowych rozwiązań wspólnie przez rząd i kluczowych interesariuszy, czyli samorządy terytorialne, organizacje pozarządowe i przedsiębiorców.

Użyteczne byłoby również podjęcie przez rząd działań służących:

• edukowaniu organizacji pozarządowych i zamawiających w zakresie możliwości realizacji zamówień publicznych przez organizacje pozarządowe,
• upowszechnianiu stosowania klauzul społecznych w zamówieniach publicznych, w tym także tych, które ułatwiają dostęp do zamówień publicznych organizacjom pozarządowym i innym podmiotom ekonomii społecznej,
• monitorowaniu i ocenie wykorzystywania zamówień publicznych przez organizacje pozarządowe, po to, aby doskonalić „pozarządowe” zamówienia publiczne.

Artykuł powstał w ramach projektu „#prosteNGO! Dlaczego tyle to trwa?” realizowanego w partnerstwie Fundacji trzeci.org i Polskiej Fundacji im. Roberta Schumana. Projekt realizowany jest z dotacji programu Aktywni Obywatele – Fundusz Krajowy, finansowanego z Funduszy EOG.