Publicystyka - ngo.pl

Możliwość zlecania zadań publicznych podmiotom spoza sektora finansów publicznych, w tym organizacjom pozarządowym, przewiduje ustawa o finansach publicznych. Zgodnie z nią podstawowym sposobem zlecania są zamówienia publiczne. Ale ustawa o finansach publicznych dopuszcza również inne sposoby zlecania zadań, o ile przewidują je inne ustawy. Takim sposobem jest przede wszystkim zlecanie zadań w oparciu o ustawę o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie.

Odrębne sposoby zlecania zadań przewidują także inne ustawy, na przykład ustawa o sporcie, ustawa o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych czy ustawa o zdrowiu publicznym. 

Zlecanie zadań, niezależenie od sposobu, polega na wydatkowaniu środków publicznych, dlatego jest regulowane prawem, po to, by zapewnić należyte wykorzystanie pieniędzy państwa i samorządów terytorialnych.

Przepływ pieniędzy od dysponentów publicznych do wykonawców prywatnych rodzi wysokie ryzyko tak zwanego konfliktu interesów. Od kilku lat mówi się o nim dużo, m.in. w odniesieniu do rządowych dotacji na realizację zadań publicznych przyznawanych organizacjom pozarządowym i innym podmiotom prowadzącym działalność pożytku publicznego. O podejrzeniach konfliktu interesów donosiły wielokrotnie media, a jego istnienie w przypadku przyznawania dotacji z Funduszu Sprawiedliwości oraz w ramach konkursu „Po pierwsze rodzina !” potwierdziły kontrole Najwyższej Izby Kontroli.

Konflikt interesów w szerokim rozumieniu to po prostu podwójna lojalność. Osoba, która ma służyć interesowi innej osoby, podmiotu, społeczności, państwa, która została do tego powołana i/lub otrzymuje za to wynagrodzenie, w rzeczywistości realizuje interes kogoś innego. To zjawisko stare jak ludzkość i przez tę ludzkość od wieków potępiane, czego dowodem może być ten cytat z Biblii: „Żaden sługa nie może dwom panom służyć. Gdyż albo jednego będzie nienawidził, a drugiego miłował; albo z tamtym będzie trzymał, a tym wzgardzi” [16,13 - Por. Mt 6, 241].

Konflikt interesów dotyczy różnych sfer życia, relacji międzyludzkich i gospodarczych, ale szczególnie istotny, z uwagi na skalę konsekwencji, jest konflikt pomiędzy interesem publicznym a prywatnym. Konsekwencje wystąpienia takiego konfliktu godzą w dobro wspólne społeczności lokalnych, regionalnych czy całego społeczeństwa. Najbardziej dotkliwy dla obywateli jest konflikt interesów dotyczący wydatkowania pieniędzy publicznych, które pochodzą przecież w dużej mierze z ich podatków i mają służyć zaspokajaniu potrzeb zbiorowych, a nie prywatnych interesów jednostek czy grup.

Konflikt interesów przy zlecaniu zadań publicznych oznacza, że pieniądze na ich realizację dostają nie ci, którzy są w stanie zrobić to najlepiej, ale ci, którzy są np. rodziną lub znajomymi dysponentów środków publicznych, ci, którzy są z nimi powiązani politycznie lub służbowo albo ci, którzy przekazali im łapówki.

Państwo służące swoim obywatelom powinno zwalczać konflikty interesów. Przy czym nie chodzi jedynie o stosowanie mechanizmów kontrolnych, które, tak jak w przypadku NIK, pozwolą stwierdzić wystąpienie konfliktu interesów. To ważne, ale kontrola jest najczęściej przeprowadzana po fakcie, więc można na podstawie jej wyników próbować wyciągnąć konsekwencje prawne w stosunku do osób, które były stronami konfliktu, ale szanse na odzyskanie zmarnotrawionych pieniędzy są wtedy z reguły niewielkie.

Nawiązując do starego powiedzenia: okazja czyni złodzieja, państwo powinno zadbać o ograniczenie sytuacji, w który takie okazje będą się pojawiać. Tym bardziej, że gdy do konfliktu interesu dojdzie, najczęściej widać jego skutki, ale trudno go udowodnić.

W Polsce rozwiązania prawne służące unikaniu konfliktu interesów, w porównaniu do innych państw europejskich, na przykład Belgii czy Danii, nie są zbyt rozbudowane. Mechanizmy przeciwdziałające konfliktowi interesów i nadużyciom finansowym od lat rozwija i doskonali również Unia Europejska, głównie na gruncie wydatkowania funduszy unijnych. Tego rodzaju mechanizmy są przewidziane w dyrektywach unijnych oraz w wytycznych dotyczących kwestii zarządzania konfliktem interesów. O poważnym traktowaniu konfliktu interesów może świadczyć fakt, że w unijnym taryfikatorze kar za naruszenia w obszarze zamówień publicznych, w przypadku wystąpienia konfliktu interesów przewidziana jest sankcja w postaci całkowitej niekwalifikowalności wydatków. Unia powołała także Europejski Urząd ds. Zwalczania Nadużyć Finansowych (OLAF), który kontroluje wydatkowane unijnych pieniędzy, m.in. pod kątem zaistnienia konfliktu interesów, ale również edukuje zamawiających i wykonawców, publikując np. przewodniki dotyczące konfliktu interesów i sposobów zapobiegania jego wystąpieniu.

W Polsce ustrojową podstawą dla stosowania mechanizmów zapobiegających konfliktom interesów są zawarte w Konstytucji RP zasady, przede wszystkim zasada praworządności i zasada równości wobec prawa. W wymiarze ogólnym istotne są również zasady bezstronności i jawności działania administracji publicznej określone w co najmniej kilku ustawach. Unikaniu konfliktu interesów służą także np. zakazy łącznia funkcji publicznych oraz ograniczenia możliwości prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne.

Zgodnie z nim w przypadku zajścia podejrzenia zaistnienia konfliktu interesów w określonej sprawie, urzędnik podlega wyłączeniu z tej sprawy. Kpa nie używa pojęcia konflikt interesów, opisuje jedynie sytuacje, w których pojawia się ryzyko czegoś, co potocznie rozumiane jest jako konflikt interesów, są to m.in. powiązania rodzinne, służbowe czy sprawy odwoławcze dotyczące wydanych przez tego urzędnika decyzji, zgodnie z rzymską maksymą prawniczą: nie można być sędzią we własnej sprawie. Zgodnie z nią art. 25 kpa wyklucza z kolei udział organu publicznego w sprawach, które dotyczą interesów majątkowych kierownictwa tego organu lub kierownictwa organu nadrzędnego. Rozwiązanie określone w art. 24 kpa powielają zapisy wielu innych ustaw, ale po pierwsze nie używają, tak jak kpa, określenia konflikt interesów, po drugie opisują go dość wąsko.

W przypadku zlecania zadań publicznych należy przestrzegać zasad dotyczących wydatkowania pieniędzy publicznych zawartych w ustawie o finansach publicznych, m.in. tych, które określają, że

Konflikt interesów prowadzi do naruszenia tych zasad. Ustawa o finansach określa także ogólną zasadę jawności i przejrzystości finansów publicznych, choć wskazuje dość wąski zakres obowiązków związanych z ich realizacją, co nie oznacza, że w imię interesu publicznego dysponenci środków publicznych nie mogą wychodzić poza ten zakres.

Najbardziej konkretne rozwiązania mające zapobiegać konfliktowi interesów znajdują się w Prawie zamówień publicznych oraz wytycznych dotyczących wydatkowania pieniędzy unijnych. Wynika to konieczności stosowania rozwiązań przewidzianych w dyrektywach unijnych, z którymi zgodne muszą być polskie wytyczne i Prawo zamówień publicznych. Stosowanie tych rozwiązań jest także objęte kontrolą Urzędu Zamówień Publicznych w odniesieniu do zamówień publicznych udzielanych w oparciu o Prawo zamówień publicznych, a w przypadku zamówień finansowanych ze środków unijnych – instytucji zarządzających.

W innych ustawach określających sposoby zlecania zadań takich zapisów brak lub są dość ograniczone, jak w przypadku ustawy o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie. Przewiduje ona jedynie dwa mechanizmy ograniczające ryzyko konfliktu interesów przy przyznawaniu dotacji, określone w art. 15. Jeden to kryteria oceny ofert, które muszą odnosić się m.in. do jakości czy terminowości realizacji zadania, co ogranicza pole do uznaniowości.  Drugi mechanizm to, zgodnie z kpa, wyłączenie z udziału w komisji konkursowej oceniającej oferty członka, w przypadku którego zachodzi podejrzenie konfliktu interesów.

W przypadku innych niż zamówienia publiczne sposobów zlecania zadań stosowane rozwiązania zapobiegające konfliktom interesów dotyczą najczęściej etapu oceny ofert.

 Z reguły ich decyzje są zgodne z rekomendacjami ciał oceniających, ale zdarza się, że burmistrz czy minister przyznaje dotacje na realizację ofert nisko ocenionych przez komisję konkursową i/lub odrzuca oferty ocenione wysoko.

Prawo nie dostrzega takich sytuacji i nie wymaga, aby dysponent środków publicznych uzasadnił decyzje inne niż rekomendacje oceniających. Rzadkością są sytuacje, w których w regulaminach konkursowych jest przewidziana taka możliwość i określone są powody podejmowania decyzji innych niż rekomendacje komisji oceniających oferty. 

Niektórzy decydenci, nie chcąc bezpośrednio brać na siebie odpowiedzialności za tego rodzaju decyzje, powołują dodatkowe ciała, które pośredniczą pomiędzy nimi a komisją konkursową. Wtedy to one, a nie na przykład minister, przyjmują ostateczne rekomendacje, w tym takie, które są inne niż wyniki oceny ofert.

Mechanizmy zapobiegające konfliktom interesów powinny być określone w dokumentacji dotyczącej każdego konkursu dotacyjnego. Można to zrobić w ogłoszeniu konkursowym i/lub w regulaminie konkursu oraz w programie współpracy z organizacjami pozarządowymi, który opisuje powoływanie i zasady działania komisji konkursowych. Te rozwiązania nie zabezpieczają w pełni przed wystąpieniem konfliktu interesów, ale minimalizują jego ryzyko. O ile są rzetelnie stosowane.

Wydaje się, że minimalny standard zapobiegania konfliktom interesów przy przyznawaniu dotacji ze środków publicznych to:

• stosowanie jasnych, zrozumiałych i precyzyjnych kryteriów oceny, odnoszących się do zadania, które ma być zlecone,
• stosowanie deklaracji bezstronności członków komisji konkursowych podpisywanych pod rygorem odpowiedzialności karnej i wyłączanie z prac w komisjach osób, w przypadku których wystąpi możliwość zajścia konfliktu interesów,
• określenie jasnych, zrozumiałych i odnoszących się do zlecanego zadania kryteriów podejmowania przez organ administracji publicznej decyzji o zleceniu realizacji zadania,
• jawność i przejrzystość całego procesu zlecania zadań publicznych, nie tylko informacji o wyborze wykonawcy czy przyznanych dotacjach,
• kontrola przestrzegania tych wymogów przez organy administracji publicznej zarówno w trakcie procesu oceny ofert i podejmowania decyzji o zleceniu zadań, jak i po.

Zapobieganie konfliktowi interesów ma tak duże znaczenie również z innego powodu.

Karalne mogą być różne jego aspekty, na przykład złożenie fałszywego oświadczenia o braku konfliktu interesów, jeżeli jest ono wymagane ustawą, tak jest w przypadku Prawa zamówień publicznych. Karalne może być naruszenie wskutek konfliktu interesów zasady konkurencyjności określonej w ustawie o finansach publicznych, czy też brak reakcji przełożonych, na ujawniony konflikt interesów podwładnego, co jest naruszeniem dyscypliny finansów publicznych. Karalna jest także korupcja, która towarzyszy konfliktowi interesów, czyli na przykład wręczenie korzyści majątkowej osobie, w zamian za wpłynięcie przez nią na przyznanie dotacji określonemu podmiotowi.

Dlatego należy wzmacniać mechanizmy chroniące przed zaistnieniem konfliktu interesów.

Takie regulacje posiadają na przykład banki działające w Polsce. Nie z własnej woli zresztą, zostały do tego zmuszone przez Komisję Nadzoru Finansowego, która nakazała im posiadanie sporządzonej w formie pisemnej i zatwierdzonej przez władze banku skutecznej polityki zarządzania konfliktem interesów.

Zapewnienie im ochrony prawnej zachęca do zgłaszania przypadków konfliktów interesów i naruszeń prawa. Unia Europejska przyjęła dyrektywę o ochronie takich osób, którą Polska powinna implementować do końca 2021 roku. W październiku ubiegłego roku Ministerstwo Rodziny i Polityki Społecznej przygotowało projekt ustawy o ochronie osób zgłaszających naruszenia prawa, ale do tej pory projekt nie trafił pod obrady Rady Ministrów. Być może dlatego, że zebrał wiele krytycznych uwag od partnerów społeczno-gospodarczych instytucji publicznych.

Organy administracji publicznej powinny zrozumieć, że stosowanie rozwiązań zabiegających konfliktom interesów jest konieczne, nie tylko dlatego, że tego wymaga prawo, ale przede wszystkim dlatego, że to służy interesowi wszystkich obywateli, chroni pieniądze publiczne przed marnotrawstwem, zapewnia równe traktowanie potencjalnych wykonawców zadań publicznych, a także jest ważnym instrumentem budowania wiarygodności i zaufania obywateli do państwa i samorządów terytorialnych.