Publicystyka - ngo.pl

Rozstrzygnięciem nadzorczym z 28.03.2022 r. Wojewoda Mazowiecki stwierdził nieważność zarządzenia Prezydenta Miasta Warszawy z dnia 7 grudnia 2021 r., dotyczącego ogłoszenia otwartego konkursu ofert na realizację zadania publicznego w zakresie upowszechniania i ochrony wolności i praw człowieka oraz swobód obywatelskich, a także działań wspomagających rozwój demokracji w latach 2022 - 2024 pod nazwą „Prowadzenie sieci współpracy Równe Miejsce dla miejsc usługowych wolnych od dyskryminacji”.

Sprawa ta ma wiele kontekstów, w tym komentarzu chciałbym skupić się na problemach prawnych związanych z możliwością podważania zarządzeń o ogłoszeniu konkursu, jak i wyników konkursów, jakie ona uwidacznia. 

Pierwszą kwestią jest brak gwarancji ochronnych dla organizacji, które biorą udział w konkursach i realizacji zadań, drugą – możliwość oceny takich zarządzeń przez wojewodę.

Omawiana sprawa uwidacznia braki w regulacji gwarancji ochronnych dla organizacji pozarządowych, które zdecydowały się na współpracę finansową z JST, w trybie ustawy o pożytku.

Na początek wypada wspomnieć o możliwości ograniczonego czasowo prawa zainteresowanego (oferenta w konkursie na realizację zadania publicznego) do złożenia skargi do sądu administracyjnego na wyniki otwartego konkursu ofert. Możliwość tę potwierdził ostatecznie w swoim wyroku TK 15 grudnia 2020 r (sygn. SK 12/20). Prawo to jednak ograniczone jest do 30 dni od ogłoszenia wyników. Można przypuszczać, że przez analogię takie prawo powinno być respektowane również w zakresie skarżenia zarządzeń o ogłoszeniu konkursu. Niemniej możliwość ta – choć  jeszcze nie została szerzej  omówiona, ani tym bardziej nie wywołała debaty nad potrzebą zmian w Ustawie o działalności pożytku publicznego, by ucywilizować jej stosowanie – nie wydaje się największym zagrożeniem dla uczestników takich konkursów.

Dużo większym jest brak, jak dotychczas, refleksji nad możliwościami nadzorczymi wojewody. Zarządzenia organu wykonawczego JST o ogłoszeniu konkursu czy też o wynikach nie są bowiem obowiązkowo objęte nadzorem prawnym Wojewody. To teoretycznie powinno powodować, że w większości przypadków wojewoda nie będzie mógł stwierdzić nieważności takich zarządzeń w terminie ustawowym 30 dni od ich otrzymania w trybie obowiązkowego przekazania (por. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 90 Ustawy o samorządzie gminnym), bo po prostu nie były przedmiotem obowiązku przekazania. Wydawałoby się więc, że wojewodzie pozostaje jedynie zaskarżenie zarządzenia do wojewódzkiego sądu administracyjnego, o ile w ogóle pozyskał informację o takim zarządzeniu (np. z zawiadomienia organizacji pozarządowej, jak w omawianym przypadku). 

Niemniej sądy administracyjne (przynajmniej część z nich ) akceptuje zachowanie terminu 30 dni na samodzielne stwierdzenie nieważności zarządzenia przez Wojewodę, gdy otrzymał je w wyniku żądania własnego skierowanego do organu JST na podstawie art. 88 Ustawy o samorządzie gminnym. Ta wykładnia i ten tryb został zastosowany w niniejszej sprawie. 

Całość jest ograniczona rocznym terminem. Ani sąd, ani wojewoda nie mogą stwierdzić nieważności aktu JST później niż w ciągu roku od dnia ich podjęcia. Oczywiście są tu wyjątki. Pierwszy dotyczy aktów, które były objęte obowiązkiem przedłożenia do wojewody (wszystkie uchwały rady gminy), drugi dotyczy tych z aktów organu wykonawczego lub uchwałodawczego, które są aktami prawa miejscowego. Jednak zarządzenia o ogłoszeniu lub wynikach konkursów nie kwalifikują się do żadnego z tych wyjątków. 

Tutaj warto się zatrzymać. Jakie bowiem skutki może mieć dla organizacji, które realizują lub wręcz zrealizowały już swoje projekty, co często ma miejsce w przeciągu roku od ogłoszenia konkursu (tym bardziej dotyczy to wyników konkursu), gdy dojdzie do stwierdzenia nieważności zarządzenia o ogłoszeniu konkursu przez wojewodę pod koniec rocznego terminu? Stwierdzenie nieważności wyników wydaje się być tu logiczną konsekwencją. To zaś wywołuje pytania o zawarte umowy, przekazane dotacje i zadania. I choć można sobie wyobrazić roszczenia odszkodowawcze takich organizacji względem JST, to jednak jedynie w drodze cywilnej. W międzyczasie zaś uruchomiony zostałby zapewne “ kombajn” mechanizmów, opartych o ustawę o pożytku, przepisów o finansach publicznych i egzekucji w administracji, w celu odzyskania dotacji przekazanych bez podstawy prawnej. A wszystko to może się zdarzyć  daleko później  po samym rozstrzygnięciu wojewody, gdy JST ewentualnie przegra swoją walkę z nadzorem wojewody w sądach administracyjnych.

Konieczne są więc takie zmiany prawa, które nie tyle wyeliminują nadzór wojewody, co wprowadzą gwarancje ochronne dla organizacji. Ochrona jest potrzebna, by te stowarzyszenia i fundacje które w dobrej wierze biorą udział w konkursach, a później realizują zadania i wydatkują na nie dotacje, nie ponosiły konsekwencji błędów organów, a tym bardziej zbyt późnego ich wychwycenia. Lub sporów między organami, niekoniecznie opartych o prawo.

W korespondencji między władzami m.st. Warszawy a Wojewodą (która poprzedziła wydanie rozstrzygnięcia nadzorczego przez Wojewodę) przedstawiciele Urzędu m.st. Warszawy dowodzili, na podstawie wyroku TK z 15 grudnia 2020 r., że “sprawy w przedmiocie otwartego konkursu ofert na realizację zadania publicznego (…) podlegają kontroli sądowoadministracyjnej”. I dalej: “Co (…) skutkuje tym, iż ewentualne wydawanie decyzji w trybie nadzorczym będzie stało w kolizji z ww. orzeczeniem Trybunatu Konstytucyjnego i będzie wkraczało w kognicję zastrzeżoną dla sądów administracyjnych”. 

Z tym twierdzeniem ciężko się zgodzić. TK jedynie przesądził, że obywatele (organizacje) mogą poddawać kontroli sądów administracyjnych takie zarządzenia, nie wyłączył jednak uprawnień nadzorczych wojewodów. Z resztą już dziś istnieje możliwość, by dany akt JST stał się przedmiotem rozstrzygnięcia nadzorczego wojewody, a jednocześnie obywatele mogą, spełniając określone prawem przesłanki, składać skargi do sądów administracyjnych. 

Dużo większym problemem jest, w mojej ocenie, przyjęcie poglądu, który został omówiony powyżej: liczenia 30 dni na samodzielne stwierdzenie nieważności przez wojewodę w stosunku do zarządzeń, które nie podlegały obowiązkowi notyfikacji i zostały przekazane Wojewodzie dużo później po ich podjęciu na jego żądanie.

Niezależnie od części, nazwijmy to ideowej wywodu, warto zwrócić uwagę na kilka zarzutów, które wojewoda opiera o Ustawę o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie.

Pierwszy zarzut, uogólniając, dotyczy odnoszenia się  do pojęć lub źródeł, które – opisując przedmiot nie uregulowany w pełni przepisami prawa powszechnie obowiązującego – wykorzystują pojęcia lub wskazują na standardy postępowania nie występujące w prawie lub zbyt ogólnikowe. 

Trzeba zwrócić uwagę, że samo w sobie nie jest to niepożądane lub niemożliwe przy ogłaszaniu konkursu przez JST. Pragmatyki zawodowe, sztuka wykonywania zawodu, normy etyczne, standardy realizacji usług to duże zbiory norm, które – szczęśliwie –  w dużej mierze nie są przedmiotem prawa stanowionego. Niemniej ich zachowanie jest poddawane ocenie również z perspektywy prawa stanowionego, choćby w trakcie poszukiwania wzorca należytej staranności, w ramach oceny jakości wykonania zobowiązania, w tym przez organizację realizującą zadanie zlecone. Jest zatem wręcz pożądane, by w ogłoszeniu konkursowym samorząd w sposób racjonalnie uzasadniony wskazywał standardy pożądane przy realizacji zadania. 

Choć oczywiście wprowadza to spore pole dla uznaniowości w zakresie odwoływania się do takich standardów. To zaś problem przy ocenie, czy organ ogłaszający konkurs przekroczył takie granice czy nie, w szczególności w kontekście wymogu podania w ogłoszeniu warunków realizacji zadania (za art. 13 ust. 2 pkt 4 ustawy o pożytku).

Niemniej w omawianym zarządzeniu Wojewody Mazowieckiego, prócz względnie celnych uwag dotyczących pewnego poziomu zbytniej ogólnikowości, spory fragment (szczególnie punkty 4 i 5) to budowanie argumentacji opartej o piętrowo formułowane domysły, co do możliwych naruszeń, by na końcu stwierdzić naruszenie Konstytucji. 

Zarzuty naruszenia Konstytucji są tu bardziej wyrazami obaw niż argumentacją pokazującą, że wprowadzone do ogłoszenia konkursowego pozaprawne standardy realizacji określonego zadania nie mają racji bytu, są nieadekwatne lub nie mają oparcia w pragmatykach realizacji tego typu zadań.

Kolejne zagadnienie poruszone w uzasadnieniu do rozstrzygnięcia Wojewody to, czy  zadanie w zakresie sfery pożytku publicznego, dotyczącego praw człowieka i wolności mogło czy nie mogło być zlecone przez JST organizacjom do wykonania. Sam wojewoda nie kwestionuje, że zadania takie były przedmiotem programowania przez m.st. Warszawę i że mogą być przez tę gminę zlecane. Wojewoda nie wykazał też, by zlecane zadanie nie wpisywało się w zakres sfery “upowszechniania i ochrony wolności i praw człowieka oraz swobód obywatelskich, a także działań wspomagających rozwój demokracji” (a na to w ogłoszeniu powołuje się m.st. Warszawa). Od tego zaś powinien był zacząć. Rozpisuje za to argumentację sugerującą, że według jego oceny zadanie nie mieści się w zakresie sfery pożytku dotyczącej osób z niepełnosprawnościami (por. pkt 3 uzasadnienia).

Podobne wrażenia przynosi dalsza lektura uzasadnienia, szczególnie w punkcie 6., w którym Wojewoda dowodzi, że w konkursie nie chodzi o przeciwdziałanie dyskryminacji, “ile o kolejny element, prowadzonej przez władze Warszawy, kampanii promującej określoną ideologię, co z pewności nie mieści się w sferze zadań publicznych wymienionych w art. 4 ust. 1 u.d.p.p.w”.  Wojewoda – słusznie powołując się na  przepisy z ustawy o finansach publicznych – wciąż jednak nie zauważa, że nie odniósł się do kluczowego zagadnienia: czy zadanie będące przedmiotem konkursu wpisuje się w sferę pożytku publicznego (zob. art. 4 ust. 1 pkt 22 ustawy o pożytku), na którą powołuje się Prezydent m.st. Warszawy. A to powinno być przedmiotem rzetelnej argumentacji prawniczej.

Bardzo ciekawy dla tematyki zlecania zadań publicznych jest zarzut Wojewody, że  Zarządzenie Prezydenta m.st. Warszawy o ogłoszeniu konkursu ofert zostało wydane z przekroczeniem kompetencji tegoż prezydenta także z tego względu, “że przewidziano w nim realizację zadania publicznego na lata 2022-2024, prognozując jednocześnie z góry środki na jego realizację również w latach 2023 i 2024”, co jest niezgodne z przepisami Ustawy o samorządzie gminnym i Ustawy o finansach publicznych (pkt 8 uzasadnienia). 

Warto zwrócić uwagę, że faktycznie brak pewności co do zapewnienia środków na dotacje na kolejne lata powinien być przy konkursie na takie zadanie  zaznaczony. Jest to w interesie organizacji, które biorą udział w konkursie. Niemniej Wojewoda, formułując zarzut oparty głównie o  ocenę prawną z orzeczenia Głównej Komisji Orzekającej w Sprawach o Naruszenie Dyscypliny Finansów Publicznych z dnia 17 stycznia 2011 r. BDFl/4900/118/10/3130, nie zauważa, że koncentruje się ona nie na ogłoszeniu, a na treści umowy o realizację zadania wieloletniego. Tymczasem brak jest w rozważaniach Wojewody refleksji w temacie wzoru umowy na realizację zadania.

Ciężko natomiast nie zgodzić się z zarzutem o braku terminu w ogłoszeniu. Faktycznie, zgodnie z przepisem art. 13 ust. 2 pkt 6 Ustawy o działalności pożytku publicznego i wolontariacie, termin dokonania wyboru ofert stanowi obligatoryjny element ogłoszenia otwartego konkursu ofert. Nie można uznać za realizację tego obowiązku odesłanie do miejskiej procedury konkursowej, która nie jest sensu stricte ogłoszeniem w rozumieniu ustawy. Przepis ten ma służyć ochronie organizacji i powszechnego prawa do udziału w konkursie. Naruszenie tej normy zasadnie, w mojej ocenie, uznano za powód do  stwierdzenie nieważności zarządzenia Prezydenta (w powołanym w uzasadnieniu rozstrzygnięcia Wojewody orzeczeniu WSA w Gliwicach z 2.07.2010 r., sygn. III SA/Gl 1444/10).

Na koniec chciałbym się jeszcze odnieść do zarzutu wobec kart oceny oferty. 

Wojewoda zwraca uwagę, że część kryteriów w tejże karcie została przedstawiona “w sposób niedookreślony, m.in. w wyniku użycia sformułowania „w szczególności”. Faktycznie, kryteria oceny nie powinny mieć charakteru katalogu otwartego. Przywołanie cytatu z wyroku WSA we Wrocławiu z dnia 8 maja 2013 r. (sygn. III SA/Wr 125/13) jest trafne [sąd wskazuje w nim m.in.: “ogłoszenie konkursu powinno zawierać informacje o kryteriach wyboru ofert. Kryteria te powinny być znane wszystkim oferentom zgodnie z zasadą jawności działania władzy publicznej oraz konieczności respektowania konstytucyjnej zasady równego traktowania (art. 32 ust. 1 Konstytucji). Przesłanki oceny merytorycznej, którą będzie dokonywał organ wykonawczy w konkretnym przypadku powinny być więc dookreślone, by nie były uznane za dowolne, czy dyskryminujące wskutek nierównego traktowania” – przyp. red.]. Niemniej, w tej konkretnej sprawie Wojewoda zdaje się nie zauważać, że użycie formuły “w szczególności” lub “w tym” nie zawsze oznacza otwarcie katalogu,  a czasem jest wyłącznie egzemplifikacją zasady. Tak też wydaje się, że było w tej sprawie (por. pkt 11 uzasadnienia).