Publicystyka - ngo.pl

Urząd Zamówień Publicznych przygotował projekt nowej ustawy Prawo zamówień publicznych. Do 22 maja 2015 roku trwały konsultacje publiczne tego projektu. Niestety, spośród organizacji pozarządowych o opinię zapytano jedynie Fundację im. Stefana Batorego oraz Fundację Nauki Polskiej. Projekt nie trafił do zaopiniowania przez Radę Działalności Pożytku Publicznego. A wbrew pozorom – opinia organizacji pozarządowych powinna zostać usłyszana, ponieważ nowo projektowane przepisy mogą ich dotyczyć w znacznie większym stopniu niż by się mogło wydawać.

Zmiana ustawy o zamówieniach publicznych spowodowana jest potrzebą dostosowania polskich przepisów do nowych dyrektyw unijnych. Chodzi o trzy akty prawne przyjęte w 2014 roku: dyrektywę 2014/24/UE w sprawie zamówień publicznych (tzw. dyrektywę klasyczną), dyrektywę 2014/25/UE w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych (tzw. dyrektywę sektorową) oraz dyrektywę 2014/23/UE w sprawie udzielania koncesji. Przepisy wszystkich trzech dyrektyw muszą zostać wprowadzone do polskiego prawa do 18 kwietnia 2016 roku.

Zmiany wprowadzone tymi dyrektywami to przede wszystkim:

• uproszczenie procedur udzielania zamówień publicznych i ich uelastycznienie (w tym m.in. lepsze wykorzystanie negocjacji jako sposobu doprecyzowania warunków umów z wykonawcami, aby uzyskać usługę, która najlepiej odpowiada potrzebom zamawiającego),

• promowanie i wykorzystywanie pozaekonomicznych celów zamówień publicznych takich jak ochrona środowiska, integracja społeczna czy wspieranie innowacyjności (w tym m.in. wybór oferty na podstawie kryterium cyklu życia produktu; ocena sposobu wykonania robót budowlanych dostaw czy usług; promowanie zatrudnienia osób niepełnosprawnych, użycie przyjaznych dla środowiska sposobów produkcji itp.; wprowadzenie nowej procedury zakupu innowacyjnych produktów i usług; promocja zatrudnienia osób niepełnosprawnych poprzez obniżenie warunku poziomu zatrudniania tych osób z 50% do 30%),

• zapewnienie lepszego dostępu do rynku małym i średnim przedsiębiorstwom,

• uproszenia przy udzielaniu zamówień społecznych, kulturalnych i zdrowotnych oraz niektórych innych np. prawnych, hotelarskich, gastronomicznych (w tym podwyższenie progu kwotowego, od którego istnieje obowiązek przestrzegania przepisów dyrektyw; możliwość zastosowania kryteriów jakościowych takich jak dostępność, ciągłość i trwałość oferowanych kluczowych usług; ograniczenie wymogów dyrektywy w zakresie procedury do obowiązku odpowiedniego upublicznienie informacji o wszczęciu postępowania i zawarcia umowy oraz przestrzegania zasad równego traktowania),

• oraz nieingerowanie w wewnętrzny system usług publicznych.

Uproszczenie i uelastycznienie procedur udzielania zamówień publicznych oczekiwane jest także w Polsce. Tak wynika m.in. z konsultacji, które przeprowadziło Ministerstwo Gospodarki z ponad 40 podmiotami (wśród, których niestety również nie było organizacji pozarządowych). Wyniki tych konsultacji znalazły się w Białej Księdze Zamówień Publicznych (http://www.mg.gov.pl/node/22644). Dokument ten, będący zbiorem rekomendacji wyznaczających zasadnicze kierunki zmian w systemie zamówień publicznych, poprzedził podjęcie prac nad nowelizacją przepisów o zamówieniach publicznych.

Wśród wielu poruszanych w nim tematów znalazły się także kwestie społeczne związane z zamówieniami publicznymi. Autorzy Białej Księgi stwierdzają m.in., że „zamówienia publiczne to nie tylko proces zmierzający do wyboru oferty najkorzystniejszej, ale również sposób realizacji zadań publicznych. Dlatego przepisy regulujące zamówienia publiczne nie mogą pomijać aspektów społecznych i środowiskowych, które muszą być uwzględniane przy wydatkowaniu środków publicznych”. A dalej czytamy także, że „wdrożenie nowych dyrektyw powinno zapewnić takie mechanizmy, które umożliwią zamawiającym, poza podstawowym celem jakim jest wybór oferty najkorzystniejszej ekonomicznie, realizację celów pozaekonomicznych przy udzielaniu konkretnego zamówienia”. Rekomenduje się także, aby to zamawiający decydował, czy zastosować określone klauzule społeczne (czyli, aby było to fakultatywne), nawet kosztem wyboru oferty cenowo najkorzystniejszej. A realizacja tego postulatu ma być możliwa „dzięki uzupełnieniu ustawowych regulacji o działalność edukacyjną prowadzoną m.in. przez Prezesa UZP i opracowanie dobrych praktyk zapewniających zwiększenie świadomości zamawiających i uwrażliwienie ich na kwestie społeczne i środowiskowe”.

Zdaniem Cezarego Miżejewskiego z Rady Działalności Pożytku Publicznego, jeśli chodzi o kwestie społeczne, Biała Księga szła w dobrym kierunku, chociaż zwraca uwagę zbyt duże podkreślanie roli edukacji we wprowadzaniu klauzul społecznych.

– To trochę przypomina mi rok 2008, gdy Urząd Zamówień Publicznych przekonywał, że ustawy właściwie nie trzeba zmieniać, tylko wprowadzić edukację – mówi Miżejewski. – Na szczęście wtedy ich nie posłuchaliśmy i klauzule społeczne udało się wprowadzić do przepisów np. o spółdzielniach socjalnych. W Białej Księdze jest wiele ogólników i znowu odwołują się do edukacji. Samo w sobie nie jest to oczywiście złe. Pytanie tylko, gdzie się położy akcent. Bo jeśli uznamy, że właściwie wszystko jest jasne, tylko musimy edukować, to daleko nie zajdziemy.

Jak rekomendacje z Białej Księgi przełożyły się na zapisy w projekcie nowej ustawy Prawo zamówień publicznych? Przyjrzyjmy się.

Jednymi z istotniejszych – z punktu widzenia organizacji pozarządowych i podmiotów ekonomi społecznej – zapisów są te wprowadzające m.in. pojęcie usług społecznych i innych szczególnych usług.

Dyrektywy unijne wyraźnie wskazują, jakie to są usługi. Zostały one dokładnie wymienione w załącznikach numer XIV i XVII do tych dyrektyw (są one dostępne wraz z załącznikami w języku polskim na stronie http://www.uzp.gov.pl/cmsws/page/?D;2905). Są to (zgodnie z kodami CPV): usługi zdrowotne, społeczne i pokrewne; usługi administracyjne w zakresie edukacji, opieki zdrowotnej i kultury; usługi w zakresie obowiązkowego ubezpieczenia społecznego; świadczenia społeczne; inne usługi komunalne, socjalne i osobiste, w tym usługi świadczone przez związki zawodowe, organizacje polityczne, stowarzyszenia młodzieżowe i inne organizacje członkowskie; usługi religijne; usługi hotelowe i restauracyjne; niektóre usługi prawne, inne usługi administracyjne i rządowe; świadczenie usług na rzecz społeczności; Usługi w zakresie więziennictwa, bezpieczeństwa publicznego i ratownictwa (o ile nie są wyłączone na podstawie innych artykułów dyrektywy); usługi detektywistyczne i ochroniarskie; usługi międzynarodowe; usługi pocztowe oraz usługi inne (czyli w zakresie formowania opon oraz kowalskie).

– Ta lista jest nawet szersza niż to, co udało nam się uzyskać w ramach prac Zespołu ds. usług społecznych, który konsultował projekt wytycznych dotyczących wykorzystania pieniędzy z EFS w Polsce. To dobrze – ocenia Cezary Miżejewski.

Jego zdaniem zmiany proponowane w przepisach o zamówieniach publicznych mogą mieć bardzo duże znaczenie dla organizacji pozarządowych. Wiążą się z nimi zarówno wielkie szanse, jak i spore zagrożenia. Ma to związek m.in. z obecną perspektywą finansową Unii Europejskiej, w której – w Europejskim Funduszu Społecznym – przewidziano blisko 1,2 mld zł właśnie m.in. na realizację usług społecznych. Część tych pieniędzy będzie dostępna w trybie zlecania realizacji zadań publicznych, a część – w trybie zamówień publicznych.

– Analiza danych za 2013 rok pokazuje, że na usługi z EFS-u wydano z budżetów samorządowych 2,5 mld zł w trybie zlecania zadań i ponad 40 mld zł na usługi dla samorządów w trybie przetargowym – mówi Miżejewski. – Ta różnica dużo mówi.

Ułatwienia w procedurach zlecania usług społecznych mogą z jednej strony być korzystne dla organizacji – będą miały większe szanse startować w przetargach, ale z drugiej strony – działają także na korzyść podmiotów komercyjnych.

– Do tej pory firmy komercyjne nie były za bardzo zainteresowane świadczeniem usług społecznych, ale gdy na rynek trafią pieniądze z EFS przeznaczone na ten cel, sytuacja może się diametralnie zmienić – zauważa Miżejewski.

Dlatego tak istotne są szczegółowe zapisy dotyczące usług społecznych, które znajdą się w ustawie.

Jak na razie projekt dość obszernie odwołuje się do postanowień dyrektyw unijnych. W uzasadnieniu czytamy m.in., że prawo unijne nie wskazuje szczegółowej procedury udzielania takich zamówień – państwa członkowskie mają właściwie swobodę w jej określeniu. Dlatego też w projektowanej ustawie zapisano, decydowano, że zamawiający będzie miał możliwość samodzielnego ustalania elementów procedury udzielenia zamówienia, przy zachowaniu zasad równego traktowania i uczciwej konkurencji, przejrzystości, proporcjonalności oraz unikania konfliktu interesów, a także obowiązkowych elementów postępowania wskazanych w ustawie.

Zdecydowano się także wprowadzić możliwości zastrzeżenia przez zamawiających, że prawo ubiegania się o zamówienia na wskazane usługi zdrowotne, społeczne i kulturalne przysługiwać będzie podmiotom, spełniającym łącznie następujące warunki: ich celem jest realizacja misji w zakresie służby publicznej związanej ze świadczeniem usług wymienionych w dyrektywach, zyski są ponownie inwestowane z myślą o osiągnięciu celu organizacji, struktura zarządzająca lub struktura własnościowa organizacji realizującej zamówienie opiera się na akcjonariacie pracowniczym lub zasadach partycypacji, dany zamawiający nie udzielił danemu podmiotowi zamówienia na odnośne usługi na mocy tego przepisu dyrektywy w ciągu trzech poprzednich lat.

− Mam wrażenie, że przepisano to dokładnie z unijnych dyrektyw, bez głębszej refleksji − komentuje Cezary Miżejewski. − Czytamy, że musi być to firma z misją. A jak zamawiający ma ocenić czy firma ma misję, czy jej nie ma? Gdzieś to musi być jasno wskazane. W ustawie o działalności pożytku publicznego mamy jasny zapis, tam gdzie jest mowa np. o cechach spółek non profit. Wprowadzenie tego przepisu do ustawy o zamówieniach publicznych w takim brzmieniu, jak zaproponowano w projekcie nic nie zmieni. Pytanie bowiem, kto właściwie i na którym etapie ma określać czy ja spełniam te cechy czy ich nie spełniam.

Wątpliwości Cezarego Miżejewskiego budzą także zapisy dotyczące tzw. zamówień zastrzeżonych. Projektowane rozwiązania przewidują, że – określając warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego – zamawiający będzie mógł zastrzec, że prawo udziału w tym postępowaniu przysługuje zakładom pracy chronionej oraz wykonawcom, których głównym celem jest społeczna i zawodowa integracja osób niepełnosprawnych lub osób defaworyzowanych, pod warunkiem, że co najmniej 30% osób zatrudnionych przez te zakłady lub tych wykonawców stanowić będą pracownicy niepełnosprawni lub pracownicy defaworyzowani.

– A kim są osoby defaworyzowane? – pyta Miżejewski. – Z tej ustawy się tego nie dowiemy.

Znajdziemy w niej za to definicję przedsiębiorstwa społecznego przeniesioną z zapisów dyrektywy, bez uwzględnienia prawodawstwa polskiego. Zauważyła to Rada Działalności Pożytku Publicznego, która – chociaż nie pytana o zdanie w czasie konsultacji – przygotowała swoją opinię o projekcie tej ustawy.

Rada zwróciła także uwagę, że jeśli chodzi o szacunkowe wartości zamówień, w przypadku których winno się stosować zamówienia na usługi społeczne, projekt jest niezgodny z propozycjami dyrektywy. Zgodnie z projektem ustawy bowiem zamówienia na usługi społeczne stosuje się, jeżeli szacunkowa wartość zamówienia publicznego jest równa lub przekracza 750 tys. euro – w przypadku zamówień klasycznych oraz gdy szacunkowa wartość zamówienia publicznego jest równa lub przekracza 1 mln euro – w przypadku zamówień sektorowych. Tymczasem zapisy Dyrektywy wskazują, że „niektóre kategorie usług, a mianowicie tzw. usługi na rzecz osób, takie jak niektóre usługi społeczne, zdrowotne i edukacyjne, ze względu na swój charakter nadal mają ograniczony wymiar transgraniczny. Usługi te świadczone są w określonym kontekście, mocno zróżnicowanym w zależności od państwa członkowskiego z uwagi na różne tradycje kulturowe. Należy zatem ustanowić szczególny system udzielania zamówień publicznych na takie usługi, o wyższym progu niż próg mający zastosowanie do innych usług”. Zdaniem RDPP należałoby to raczej interpretować jako zwolnienie z wymogów ustawy wobec usług społecznych w kwocie powyżej 30 tys. euro oraz uproszczenie trybu w zamówieniach do kwoty 750 tys. euro.

Innego rodzaju zagrożenia widzą w ustawie organizacje strażnicze, które alarmują, że w projekcie postuluje się usunięcie zasady jawności w postępowaniach o udzielenie zamówienia. Więcej na ten temat można przeczytać tutaj: http://informacjapubliczna.org.pl/11,1010,przetargi_scisle_tajne_czyli_komu_przeszkadza_jawnosc_w_wydawaniu_publicznych_pieniedzy.html

Projektowana nowa ustawa o prawie zamówień publicznych ma jeszcze jeden fundamentalny mankament: brak dialogu z organizacjami pozarządowymi.

– Do niedawna, przy pracach na przykład nad Krajowym Programem Rozwoju Ekonomii Społecznej, mieliśmy świetną współpracę z Urzędem Zamówień Publicznych – mówi Cezary Miżejewski. – Teraz mam wrażenie, jakby przygotowanie tej ustawy było tajemnicą urzędową. Chociaż oficjalnie nieproszeni, jako Zespół ds. ekonomii społecznej i jako Rada Działalności Pożytku Publicznego przygotowaliśmy opinie na temat tych przepisów. Zresztą już wcześniej deklarowaliśmy chęć włączenia się w te prace, podyskutowania, ale nie spotkało się to do tej pory z odzewem. Pytanie więc, czy konsultacje zakończone 22 maja coś zmienią?

Rada Działalności Pożytku Publicznego uważa zaś, że ponieważ ustawa odnosi się do kwestii społecznych – jej zapisy wymagają po pierwsze, debaty publicznej, a po drugie, powołania grupy roboczej, która wypracuje jednoznaczne i precyzyjne zapisy.