Publicystyka - ngo.pl

Powszechny dostęp do internetu wpłynął na komunikację pomiędzy przedsiębiorcami i organizacjami pozarządowymi oraz ich potencjalnymi klientami i odbiorcami przekazu. Przed nastaniem ery wirtualnych mediów, działania marketingowe, polegające na bezpośredniej komunikacji z klientem, były czasochłonne i kosztowne. Teraz wystarczy jedno kliknięcie, by przesłać wiele wiadomości na skrzynkę mailową określonego odbiorcy. Te nowe możliwości komunikacji spowodowały masowe zalewanie skrzynek poczty elektronicznej niechcianymi wiadomościami.

Na początku walczono z nimi za pomocą filtrów poczty, potem sięgnięto po rozwiązania prawne. Przepisy zakazujące rozsyłania spamu funkcjonują od lat, jednak dopiero niedawno zaczęto głośno mówić o egzekwowaniu konsekwencji wobec nieprzestrzegających przepisów antyspamowych. Dyskusję ożywiło wprowadzenie norm, mających uderzyć w branżę telemarketingową. Pomimo tego, że przepisy zabraniające spamowania funkcjonują w polskim prawodawstwie od wielu lat, dopiero teraz zaczynają docierać do świadomości społecznej.

W celu zgłębienia tematu, najpierw należy odpowiedzieć sobie na pytanie: czym jest ten okropny spam?

Słowo „spam” pochodzi od angielskiego shoulder pork and ham lub spiced ham – czyli nazwy popularnej mielonki wieprzowej. Ta niewyszukana potrawa nie przypadła do gustu młodzieży brytyjskiej, która w latach 60. i 70. XX wieku zaczęła określać mianem spamu niechcianą, namolnie rozsyłaną tradycyjną pocztą korespondencję. Nazwa utrwaliła się poprzez skecz Monty Pythona, w którym klient, gdy pyta o menu restauracji, dowiaduje się, że w każdym daniu znajduje się trochę mielonki. Kiedy próbuje zamówić coś bez mielonki, specjalna grupa, w strojach wikingów, zaczyna śpiewać: „SPAM, SPAM, lovely SPAM, wonderful SPAM”, zagłuszając rozmowę (https://www.youtube.com/watch?v=M_eYSuPKP3Y). Ostatecznie słownik New Oxford Dictionary of English w 1998 r. oficjalnie uznał termin „spam“, dodając drugie znaczenie terminu (pierwsze dotyczyło wyrobu mięsnego), czyli: „nieistotne lub nieodpowiednie wiadomości wysłane przez internet do wielu grup dyskusyjnych lub użytkowników”.

Dzisiaj, każdy wie, że „spam” w potocznym znaczeniu oznacza niechcianą korespondencję elektroniczną.

Bardzo dokładną definicję spamu, opracowaną przez amerykańską organizację pozarządową Mail Abuse Prevention System, prezentuje na swojej stronie internetowej Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów (www.uokik.gov.pl). Zgodnie z nią, pod pojęciem „spam” należy rozumieć informację przesłaną drogą elektroniczną (nie tylko informację handlową), która spełnia łącznie następujące warunki:

1. jej treść i kontekst są niezależne od tożsamości odbiorcy, ponieważ potencjalnie może być skierowana do wielu innych osób;
    
2. odbiorca nie wyraził wcześniej zgody na otrzymanie wiadomości, przy czym zgoda taka musi być wyraźna, możliwa do weryfikacji, zamierzona i zawsze odwołalna;
    
3. z okoliczności wynika, że wysyłający odniesie większe korzyści z faktu wysłania wiadomości w stosunku do korzyści, jakie odniesie odbiorca w związku z jej odbiorem.

Regulacje antyspamowe mają na celu ochronę prywatności, którą gwarantuje art. 47 Konstytucji, stanowiący, iż „każdy ma prawo do ochrony prawnej życia prywatnego, rodzinnego, czci i dobrego imienia oraz do decydowania o swoim życiu osobistym”.

W polskim prawodawstwie, zgodnie z art. 10 Ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną, spam określony jest jako: „niezamówiona informacja handlowa skierowana do oznaczonego odbiorcy, będącego osobą fizyczną, za pomocą środków komunikacji elektronicznej, w szczególności poczty elektronicznej”.

Problematyka spamowania poruszana jest też w wielu innych polskich aktach prawnych, np.:

• Ustawa z dnia 2 marca 2000 r. o ochronie niektórych praw konsumentów oraz o odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną przez produkt niebezpieczny, która stanowi, że „posłużenie się telefonem (...), pocztą elektroniczną, (...) w celu złożenia propozycji zawarcia umowy może nastąpić wyłącznie za uprzednią zgodą konsumenta" (art. 6 ust. 3);
• Ustawa z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, stanowiąca że: „czynem nieuczciwej konkurencji w zakresie reklamy jest w szczególności reklama, która stanowi istotną ingerencję w sferę prywatności, w szczególności przez uciążliwe dla klientów nagabywanie w miejscach publicznych, przesyłanie na koszt klienta niezamówionych towarów lub nadużywanie technicznych środków przekazu informacji” (art. 16 ust. 1 pkt 5).

Dyskusja o spamie rozgorzała na nowo po wejściu w życie, w grudniu 2014 r., Ustawy z dnia 30 maja 2014 r. o prawach konsumenta. Ustawa ta zmieniła treść ust. 1 art. 172 Prawa telekomunikacyjnego, który otrzymał brzmienie: „Zakazane jest używanie telekomunikacyjnych urządzeń końcowych i automatycznych systemów wywołujących dla celów marketingu bezpośredniego, chyba że abonent lub użytkownik końcowy uprzednio wyraził na to zgodę“.

Do tego artykułu dodano też ust. 3 w brzmieniu: „Używanie środków, o których mowa w ust. 1, dla celów marketingu bezpośredniego nie może odbywać się na koszt konsumenta“. „Telekomunikacyjne urządzenia końcowe“ to wszelkie urządzenia, podpięte do sieci, mogące odebrać przekaz, czyli np. telefony, komputery. Podkreślenia wymaga, iż normy te obejmują wszystkie podmioty – dotyczą więc również korespondencji kierowanej do przedsiębiorców, nie tylko do osób fizycznych. Zmianą tych przepisów, choć pierwotnie miała ona dotyczyć głównie telemarketerów, ustanowiono daleko idący zakaz bezpośredniego kontaktu z potencjalnych klientem bez jego zgody, bardziej rygorystyczny niż w poprzednim brzmieniu. Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów zaczął dokładniej przyglądać się działaniom związanym ze spamowaniem.

Zgodnie z ustawą o świadczeniu usług drogą elektroniczną zakazane jest przesyłanie za pomocą środków komunikacji elektronicznej, w szczególności poczty elektronicznej, niezamówionej informacji handlowej skierowanej do oznaczonego odbiorcy (art. 10). Formą „przesyłania danych za pomocą środków komunikacji elektronicznej” (art. 2 pkt 5) jest także przesyłanie krótkich wiadomości SMS za pomocą telefonów komórkowych.

Cechy spamowania (dotyczą one przede wszystkim zawartości przesyłanych informacji) są określone w tej ustawie następująco (art. 10):

• Informacją handlową jest każda forma informacji przeznaczona do promowania, bezpośrednio lub pośrednio, towarów, usług lub wizerunku przedsiębiorstwa, organizacji lub osoby prowadzącej działalność handlową, gospodarczą, rzemieślniczą lub wykonującą zawód regulowany. Można więc za nią uznać wszelkie informacje zmierzające do reklamy produktów, marki lub wizerunku.
   
• Informację handlową uważa się za zamówioną, jeżeli odbiorca wyraził zgodę na jej otrzymywanie (art. 10 ust. 2). Do legalnego wysłania informacji handlowej wymagane jest uzyskanie uprzedniej zgody ze strony odbiorcy takiej informacji. Musi być ona udzielona przed przesłaniem informacji, a odbiorca powinien mieć świadomość, że takiej zgody udziela i wiedzieć, na co jej udziela. Z tego powodu skorzystanie przez organizację z „upublicznionionego" adresu mailowego, podanego na profilu w serwisie społecznościowym, nie jest równoznaczne z posiadaniem zgody przez odbiorcę na otrzymywanie informacji handlowych. Zgoda taka może być udzielona pisemnie lub w mailu. W przypadku braku zgody mamy do czynienia z niezamówioną informacją handlową (spamowaniem), której przesłanie jest czynem nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i jest karalne.
   
• Zakazane jest przesyłanie informacji handlowych do „oznaczonego” odbiorcy (art. 10). Oznacza to, że informacja handlowa, aby być uznana za spam, musi być kierowana do konkretnej osoby, konkretnego podmiotu, a nie na przykład umieszczona na stronach internetowych. Przyjmuje się, że odbiorca zostaje „oznaczony”, jeśli wysyłający ma jego adres mailowy, niezależnie od tego, czy adres ten pozwala ustalić rzeczywistą tożsamość odbiorcy (np. jest z nim zawarte imię i nazwisko) czy też nie.

Zakazy te są powszechne, uniwersalne, dotyczą nie tylko konsumentów, osób fizycznych, ale również przedsiębiorców i organizacji pozarządowych. Oznacza to, że aby mogli oni legalnie wysyłać informacje do tych wszystkich podmiotów, nie tylko do konsumentów, muszą mieć ich zgodę na takie wysyłki.

W drugiej części tekstu, za tydzień, także o innych ważnych przepisach, mających wpływ na spam, w tym więcej o zgodach, które organizacja musi obowiązkowo uzyskać.

• Ustawa z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną (Dz. U. z 2013 r., poz. 1422)

Barbara Celejowska – adwokatka, kancelaria New Media Law.