Publicystyka - ngo.pl

Zgodnie z art. 7 pkt 30 ustawy z dnia 11 września 2019 r.- Prawo zamówień publicznych (t. jedn. Dz. U. z 2021 poz. 1129 ze zm.) - dalej jako ustawa Pzp - pod pojęciem Wykonawcy należy rozumieć osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego.

W porównaniu z poprzednio obowiązującą definicją wykonawcy, nowa została rozszerzona o podmioty oferujące na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług. Katalog podmiotów, których ustawodawca uznaje za wykonawców jest więc bardzo szeroki. 

Celem wykonawcy uczestniczącego w postępowaniu jest zawarcie cywilnoprawnej umowy z zamawiającym. Dlatego też musi on być podmiotem prawa cywilnego, zdolnym do dokonywania czynności prawnych, a co za tym idzie – posiadać zdolność prawną oraz zdolność do czynności cywilnoprawnych. Oceniając, czy dany podmiot może być wykonawcą, należy uwzględnić fakt, że każdy wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia i składający ofertę w postępowaniu musi posiadać zdolność prawną i zdolność do czynności prawnych. 

Zgodnie z kodeksem cywilnym - każda osoba fizyczna od chwili urodzenia posiada zdolność prawną (art. 8 § 1 kc). Pełną zdolność do czynności prawnych osoba fizyczna nabywa z chwilą uzyskania pełnoletności, o ile nie została ubezwłasnowolniona prawomocnym wyrokiem sądu (art. 11, 12 oraz 15 kc). Podmiotami prawa są także wszystkie osoby prawne powstałe wskutek wpisu do odpowiedniego rejestru (np. spółki kapitałowe) albo utworzone mocą ustawy. Wykonawcą może być także inna niż spółka w organizacji i spółka osobowa, jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, której ustawa przyznaje zdolność prawną (art. 33¹ KC). Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej - za jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej uznaje się zarówno jednostki organizacyjne niebędące osobami prawnymi, którym ustawa nie przyznaje zdolności prawnej, jak i jednostki organizacyjne niewyposażone przez prawo w osobowość prawną, którym przysługuje zdolność prawna. Jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej, którym ustawa przyznaje zdolność prawną, są podmiotami prawa. Oznacza to, że mogą w pełnym zakresie uczestniczyć w obrocie gospodarczym i być podmiotami stosunków prawnych.

Należy zwrócić uwagę, że ustawa Pzp nie formułuje w szczególności zastrzeżenia, że o udzielenie zamówienia publicznego mogą ubiegać się tylko podmioty prowadzące działalność gospodarczą. Wystarczającą podstawą do uzyskania statusu wykonawcy jest okoliczność oferowania na rynku wykonania robót budowlanych, dostaw lub usług. Przy czym takie „oferowanie na rynku” nie musi mieć charakteru stałego i może występować w odniesieniu tylko do jednego konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Status wykonawcy mają zatem wszystkie te podmioty, które ubiegają się o udzielenie zamówienia. 

Wykonawcą jest podmiot, z którym została zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. Należy zauważyć, że w toku kolejnych etapów postępowania o udzielenie zamówienia publicznego następuje stopniowe ograniczanie kręgu podmiotów. Odbywa się to np. poprzez określenie przez zamawiających warunków udziału w postępowaniu służących ocenie zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, które mogą dotyczyć: zdolności do występowania w obrocie gospodarczym, uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów, sytuacji ekonomicznej lub finansowej, zdolności technicznej lub zawodowej (art. 112 ust. 2 ustawy Pzp).

Zgodnie z art. 6 ustawy o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie nie jest, z zastrzeżeniem art. 9 ust. 1 działalnością gospodarczą, w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 6 marca 2018 r. - Prawo przedsiębiorców (Dz.U. z 2019 r. poz. 1292 i 1495 oraz z 2020 r. poz. 424), i może być prowadzona jako działalność nieodpłatna lub jako działalność odpłatna. Tak więc, na gruncie ustawy o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie - należy rozróżnić następujący charakter działalności organizacji pozarządowych: 

a) nieodpłatna działalność pożytku publicznego - rozumiana jako działalność prowadzona przez organizacje pozarządowe i podmioty wymienione w art. 3 ust. 3, w sferze zadań publicznych, o której mowa w art. 4, za które nie pobierają one wynagrodzenia (art. 7 ustawy o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie).

b) odpłatna działalność pożytku publicznego, którą zgodnie z art. 8 ustawy jest:
    1) działalność prowadzona przez organizacje pozarządowe i podmioty wymienione w art. 3 ust. 3, w sferze zadań publicznych, o której mowa w art. 4, za które pobierają one wynagrodzenie;
    2) sprzedaż wytworzonych towarów lub świadczenie usług w zakresie:
          - rehabilitacji społecznej i zawodowej osób niepełnosprawnych na zasadach określonych w ustawie z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (Dz.U. z 2020 r. poz. 426, 568 i 875), lub
          - integracji i reintegracji zawodowej i społecznej osób zagrożonych wykluczeniem społecznym, o których mowa w ustawie z dnia 13 czerwca 2003 r. o zatrudnieniu socjalnym (Dz.U. z 2020 r. poz. 176) oraz ustawie z dnia 27 kwietnia 2006 r. o spółdzielniach socjalnych (Dz.U. z 2018 r. poz. 1205, z 2019 r. poz. 2020 oraz z 2020 r. poz. 875);
    3) sprzedaż przedmiotów darowizny.

Natomiast ustawodawca precyzuje w art. 9 ustawy o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie, że działalność odpłatna pożytku publicznego organizacji pozarządowych oraz podmiotów wymienionych w art. 3 ust. 3 stanowi działalność gospodarczą, w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 6 marca 2018 r. - Prawo przedsiębiorców, jeżeli: 

1) wynagrodzenie, o którym mowa w art. 8 ust. 1, jest w odniesieniu do działalności danego rodzaju wyższe od tego, jakie wynika z kosztów tej działalności, lub

2) przeciętne miesięczne wynagrodzenie osoby fizycznej z tytułu zatrudnienia przy wykonywaniu statutowej działalności odpłatnej pożytku publicznego, za okres ostatniego roku obrotowego, a w przypadku zatrudnienia trwającego krócej niż rok obrotowy - za okres tego zatrudnienia, przekracza 3-krotność przeciętnego miesięcznego wynagrodzenia w sektorze przedsiębiorstw ogłoszonego przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego za rok poprzedni.

Zakresy prowadzonych działalności - nieodpłatnej, odpłatnej i gospodarczej - powinny być określone w statucie lub innym wewnętrznym dokumencie organizacji (art. 10 ust. 3 ustawy). 

Biorąc pod uwagę powyższe, niewątpliwie realizacja zadania publicznego może wiązać się z zyskiem dla podmiotu je realizującego. Należy dojść do wniosku, że po pierwsze - przepisy ustawy Pzp przez zamówienie rozumieją umowę odpłatną zawieraną między zamawiającym, a wykonawcą, której przedmiotem jest nabycie przez zamawiającego od wybranego wykonawcy robót budowlanych, dostaw lub usług (art. 7 pkt 32 ustawy Pzp), a zatem nie ma możliwości, aby realizacja zadania publicznego była nieodpłatna.

Po wtóre - realizacja zamówienia publicznego przez organizację pozarządową będzie zgodnie z ustawą - Prawo przedsiębiorców działalnością gospodarczą, jeżeli będzie spełniać przesłanki określone w definicji takiej działalności wynikających z ustawy. I tak, zgodnie z art. 3 ustawy - Prawo przedsiębiorców „Działalnością gospodarczą jest zorganizowana działalność zarobkowa, wykonywana we własnym imieniu i w sposób ciągły”. Przy tym należy wyjaśnić, iż w doktrynie i orzecznictwie przyjmuje się, iż fakt, że o ciągłości działalności gospodarczej decyduje zamiar jej ciągłego (powtarzalnego) wykonywania, nakazuje przyjąć, iż objęta takim zamiarem działalność nie utraci statusu działalności ciągłej i stanowi działalność gospodarczą, nawet jeżeli faktycznie wykonywana była przez bardzo krótki czas. W takim ujęciu, dla uznania danej działalności za działalność gospodarczą nie jest nawet konieczne, aby objęty nią cykl gospodarczy powtórzył się chociażby jeden raz. Zgodnie z treścią uzasadnienia projektu Prawa przedsiębiorców (Druk sejmowy VIII kadencji Nr 2051, s. 21) w niektórych przypadkach również czynność jednorazowa może zostać uznana za przejaw działalności ciągłej, o ile będzie ona realizowana przez dłuższy czas lub też z okoliczności faktycznych będzie wynikało, że czynność ta być może zostanie w przyszłości powtórzona.

Odpowiadając zatem na pytanie kiedy NGO mogą być wykonawcą zamówień publicznych należy wskazać, że co do zasady w dwóch wypadkach:

1) w ramach prowadzonej przez siebie działalności statutowej odpłatnej, pobierając wynagrodzenie za świadczone przez siebie usługi, ale tylko do wysokości odpowiadającej kosztom prowadzenia tej działalności, bowiem zgodnie z art. 8 ust. 2 ustawy o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie „przychód z działalności odpłatnej pożytku publicznego służy wyłącznie prowadzeniu działalności pożytku publicznego” lub

2) w ramach prowadzonej przez siebie działalności gospodarczej.

Należy jednak pamiętać, że zgodnie z art. 9 ust. 3 ustawy o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie „Nie można prowadzić odpłatnej działalności pożytku publicznego i działalności gospodarczej w odniesieniu do tego samego przedmiotu działalności”.

Program Centrum Pro Bono jest realizowany przez Fundację Uniwersyteckich Poradni Prawnych od 2007 roku. Inicjatywa Centrum Pro Bono zaspokaja rosnącą potrzebę pomocy prawnej pro bono na rzecz organizacji III sektora. Głównym obszarem działalności Centrum Pro Bono jest pośredniczenie pomiędzy organizacjami pozarządowymi poszukującymi wsparcia prawnego, a prawnikami, chętnymi do świadczenia pomocy prawnej pro bono. Dodatkowo, ścisła współpraca z kancelariami prawnymi i najlepszymi ekspertami w swoich dziedzinach pozwala nam podejmować wyzwania w postaci różnych projektów edukacyjnych i szkoleniowych skierowanych do organizacji non-profit. Obecnie z Centrum Pro Bono współpracuje 30 kancelarii z całej Polski.

Więcej informacji: http://www.centrumprobono.pl/

Klaudia Mańka - prawnik w Kancelarii Prawnej Filipek & Kamiński Sp. j.

Posiada doświadczenie w udzielaniu pomocy prawnej z zakresu prawa zamówień publicznych, prawa budowlanego oraz prawa cywilnego świadczonej zarówno na rzecz podmiotów prywatnych, jak i jednostek samorządu terytorialnego.

Jej praktyka zawodowa obejmuje doradztwo na rzecz Zamawiających i Wykonawców, analizę prawną dokumentacji przetargowej, przygotowywanie opinii prawnych co do zgodności działań Zamawiających i Wykonawców z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa oraz postanowieniami dokumentów przetargowych w toku postępowania o udzielenie zamówienia, jak również ocenę zasadności korzystania ze środków ochrony prawnej.

Dzieli się swoją wiedzą z zakresu prawa zamówień publicznych prowadząc szkolenia i webinary dla przedsiębiorców oraz pracowników jednostek samorządu terytorialnego.

Współautorka bloga poświęconego tematyce prawa zamówień publicznych - http://wzamowieniach.pl/.