Publicystyka - ngo.pl

Klauzule społeczne w zamówieniach publicznych to instrumenty pozwalające uwzględniać istotne cele społeczne przy udzielaniu zamówień. Taką możliwość dały unijne dyrektywy dotyczące prawa zamówień publicznych z 2004 roku[1]. Unia wprowadziła takie rozwiązania, wychodząc z założenia, że wydatkowanie środków publicznych w celu pozyskiwania towarów i usług, może jednocześnie służyć osiąganiu dodatkowych korzyści społecznych.

Komisja Europejska w wydanym w 2011 roku przewodniku dotyczącym uwzględniania kwestii społecznych w zamówieniach publicznych wskazuje kilkanaście aspektów społecznych, m.in. tworzenie miejsc pracy, zgodność z prawami społecznymi, integracja społeczną, równość szans, uwzględnianie kryteriów zrównoważonego rozwoju, w tym kwestii etycznego handlu, przestrzeganie zasad społecznej odpowiedzialności biznesu[2].

Warunkiem skorzystania z możliwości zastosowania klauzul społecznych jest uwzględnienie ich przez państwo członkowskie w prawie krajowym. Polska w 2009 roku w Ustawie Prawo zamówień publicznych (Pzp) wprowadziła trzy rozwiązania, zwane potocznie klauzulami społecznymi.

Pierwsze z nich to tak zwana klauzula zastrzeżona, pozwalająca zamknąć postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego wyłącznie do podmiotów, w których ponad 50% zatrudnionych stanowią osoby niepełnosprawne (art. 22, ust 2 Pzp). To rozwiązanie wprost wynika z dyrektyw unijnych, a służy ułatwieniu dostępu do zamówień publicznych podmiotom, które zatrudniają osoby niepełnosprawne i prowadzą ich rehabilitację zawodową i społeczną. Realizacja funkcji społecznych przez te podmioty może zmniejszać ich konkurencyjności na rynku (np. poprzez fakt niższej efektywności pracy osób z niepełnosprawnościami), stąd potrzeba ułatwienia im dostępu do zamówień publicznych poprzez zastosowanie klauzuli zastrzeżonej.

Drugie rozwiązanie to klauzula zatrudnieniowa, pozwalająca zmawiającemu wymagać, aby wykonawca do realizacji zamówienia publicznego zatrudnił osoby mające utrudniony dostęp do rynku pracy (art. 29, ust. 4 Pzp). Prawo określa kategorie tych osób, to m.in. osoby bezrobotne, młodociani w celu przygotowania zawodowego, osoby niepełnosprawne, chore psychicznie, bezdomni czy byli więźniowie. Zamawiający sam określa do jakiej kategorii osób mają należeć zatrudnieni przez wykonawcę i ilu ma ich być. To rozwiązanie służy zatrudnianiu osób, które nie mogą znaleźć pracy, a dzięki temu ich integracji zawodowej i społecznej.

Trzecia klauzula, wprowadzona w 2009 roku, to tak zwana klauzula propracownicza (art. 29, ust. 4 Pzp). Zgodnie z nią zmawiający mógł postawić wykonawcy warunek, aby utworzył w swojej firmie funduszu szkoleniowy przeznaczony na finansowanie lub współfinansowanie kosztów kształcenia ustawicznego pracowników i pracodawców, na który będzie przeznaczał nie mniej niż 1% funduszu płac lub, jeśli taki fundusz już istnieje, aby pracodawca zwiększył nań wpłaty do poziomu 1% funduszu płac. Takie rozwiązanie miało służyć wzmocnieniu potencjału, kwalifikacji pracowników.

Od 2011 roku, w którym stosowanie klauzul społecznych było śladowe i w tekście na portalu Ekonomiaspoleczna.pl rozważałem, co zrobić, żeby to zmienić, zaszło kilka istotnych zmian w uwarunkowaniach prawnych. Zacznijmy od złych wiadomości. Najgorszą jest niestety to, że choć postępowań z zastosowaniem klauzul społecznych jest dziś więcej niż trzy lata temu, to nadal stanowią one margines wszystkich udzielanych zamówień. W 2013 roku według danych Urzędu Zamówień Publicznych postępowań z klauzulą zastrzeżoną było w całej Polsce 400, co stanowiło nieco ponad dwa promile wszystkich udzielonych zamówień o wartości powyżej 30 tysięcy euro[3]. Nie ma dokładnych danych dotyczących stosowania klauzuli zatrudnieniowej, ale można szacować, że w 2013 roku zastosowano ją w 500–600 postępowaniach powyżej 30 tysięcy euro. To naprawdę niewiele. Wydaje się, że wciąż dla wielu zamawiających jest to nowe, mało znane rozwiązanie, więc go nie stosują, nie chcąc komplikować i tak bardzo trudnej i wrażliwej sfery zamówień publicznych. Przyczyną tak znikomego korzystania z klauzul społecznych jest także brak świadomości korzyści, jakie wynikają z ich stosowania oraz brak wiedzy i doświadczenia: w jaki sposób na przykład określić kogo i w jakiej liczbie ma zatrudnić wykonawca, jak zapisać klauzule prawidłowo w dokumentacji, jak monitorować ich stosowanie i co robić w przypadku, gdy wykonawca ich nie przestrzega? Przeciętny urzędnik odpowiedzialny za zamówienia publiczne takich pytań i wątpliwości ma na tyle dużo, że woli nie stosować klauzul społecznych, tym bardziej, że nie robić tego nie musi.

Druga zła wiadomość: w roku 2014 straciliśmy klauzulę propracowniczą, gdyż nowelizacja Ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy zniosła od lipca 2014 roku możliwość tworzenia przez pracodawcę funduszu szkoleniowego, zastępując go instrumentem dofinansowania szkoleń dla pracodawców i pracowników z Krajowego Funduszu Szkoleniowego. Zatem klauzula propracownicza w obecnym kształcie stała się bezprzedmiotowa.

Trzecia niedobra wiadomość to uznanie przez Urząd Zamówień Publicznych, że wymóg zatrudnienia osób bezrobotnych należy interpretować dosłownie, to znaczy w chwili zatrudnienia do realizacji zamówienia muszą być to osoby zrejestrowane jako bezrobotne. Dlaczego to niedobra wiadomość? Dlatego, że intencjonalnie klauzula zatrudnieniowa miał ułatwiać dostęp do zamówień publicznych podmiotom ekonomii społecznej, na przykład spółdzielniom socjalnym. Stąd w praktyce zamawiający stosowali niekiedy taką oto interpretację, że osoby zatrudnione w spółdzielniach socjalnych mające status osoby bezrobotnej w chwili zatrudnienia, mogą być traktowane jako bezrobotne na użytek klauzuli zatrudnieniowej, gdyż cały czas są w procesie integracji zawodowej i społecznej (taki jest przecież cel zatrudnienia w spółdzielni socjalnej). Stanowisko Urzędu Zamówień Publicznych opiera się na interpretacji literalnej, co oznacza wymóg zatrudnienia „nowych” bezrobotnych do realizacji każdego nowego zamówienia. To niestety nie tylko nie ułatwia, ale wręcz utrudnia dostęp spółdzielni socjalnych do zamówień publicznych. Tego problemu nie ma w przypadku innych kategorii osób objętych klauzulą zatrudnieniową i oczywiście w przypadku klauzuli zastrzeżonej, ale ta ostatnia dotyczy stosunkowo wąskiej grupy podmiotów: zakładów pracy chronionej, zakładów aktywności zawodowej oraz nielicznych spółdzielni socjalnych, które zatrudniają odpowiednią liczbę osób niepełnosprawnych.

Ale na szczęście te trzy lata przyniosły także pozytywne zmiany. Pierwsza z nich to szeroko zakrojone działania informacyjno-edukacyjne przeprowadzone w 2014 roku w ramach projektu Zintegrowany System Wsparcia Ekonomii Społecznej współfinansowanego ze środków UE w ramach Europejskiego Funduszu Społecznego (więcej: klauzulespoleczne.pl). Fundacja Fundusz Współpracy w ramach seminariów dotarła z podstawową wiedzą dotyczącą klauzul społecznych do blisko tysiąc osób w całym kraju, głównie urzędników samorządowych odpowiedzialnych za zamówienia publiczne. Z kolei Instytut Spraw Publicznych w oparciu o badania i analizy przeprowadzonych postępowań przygotował użyteczny, praktyczny podręcznik stosowania klauzul społecznych, który w styczniu 2015 będzie bezpłatnie dystrybuowany do samorządów terytorialnych, a także dostępny w wersji elektronicznej na stronie internetowej Instytutu.

W 2014 roku – to kolejna dobra wiadomość – swój poradnik prawny dotyczący aspektów społecznych (w tym klauzul społecznych) w zamówieniach publicznych wydał Urząd Zamówień Publicznych. Jest w nim sporo odpowiedzi dotyczących wątpliwości prawnych, które mieli zamawiający. Urząd przeprowadził również, choć w mniejszej skali, szkolenia dotyczące klauzul społecznych, w tym dla przedstawicieli regionalnych izb obrachunkowych, a co ważniejsze, planuje szkolenia dla zamawiających w kolejnych dwóch latach.

Dobrą wiadomością jest również to, że pojawiło się kilka orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie zastosowania klauzul społecznych, dzięki temu zmniejsza się niepewność interpretacji istniejących przepisów.

Upowszechnianie klauzul społecznych oraz włączanie ich do lokalnych i krajowych polityk publicznych przewiduje uchwalony przez rząd w sierpniu 2014 roku Krajowy Program Rozwoju Ekonomii Społecznej, a w większości wieloletnich, regionalnych programów rozwoju ekonomii społecznej także uwzględniono wspieranie stosowania klauzul społecznych, w dużej mierze z myślą o podmiotach ekonomii społecznej.

Bardzo dobrą wiadomością jest to, że są samorządy gminne, na przykład Częstochowa czy Brzeziny, które zastosowały klauzule społeczne już w kilkudziesięciu postępowaniach. Świadczy to bowiem o tym, że wykorzystanie klauzul się opłaca, bo tworzy miejsca pracy dla bezrobotnych, wspiera zatrudnienie niepełnosprawnych, a przy tym przynosi wymierne oszczędności w wydatkach na świadczenia społeczne.

Pozytywną zmianą są także nowe rozwiązania, które pojawiły się w tym roku w Prawie zamówień publicznych. Chodzi m.in. o możliwość określenia przez zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia wymagania związanego z realizacją zamówienia, dotyczącego zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia na roboty budowlane lub usługi, jeżeli jest to uzasadnione przedmiotem lub charakterem tych czynności (art. 29, ust 4, pkt 4 Pzp). Druga potencjalnie istotna zmiana, to obowiązek stosowania przez zamawiającego dodatkowych poza ceną kryteriów oceny ofert, wśród których mogą być także kryteria uwzględniające aspekty społeczne. Zamawiający może zastosować cenę jako jedyne kryterium oceny ofert wyłącznie w przypadku przedmiotów zamówienia powszechnie dostępnych na rynku i o ustalonych standardach jakościowych, chyba że udziela zamówienia w trybie licytacji elektronicznej. W pozostałych przypadkach, z wyłączeniem trybu zapytanie o cenę, oprócz kryterium cenowego, zamawiający przy wyborze najkorzystniejszej oferty zobowiązany jest wprowadzić także inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia, przy czym doboru poszczególnych kryteriów, jak i przypisania im odpowiedniej wagi dokonuje zamawiający stosownie do okoliczności udzielania zamówienia, przy uwzględnieniu specyfiki przedmiotu zamówienia (art. 91 ust. 2 Pzp).

Trudno na razie oceniać skutki tych zmian, bo weszły one w życie 19 października 2014 roku. Jednak podchodziłby do nich z pewną ostrożnością. W przypadku pierwszej zmiany – w przeciwieństwie do klauzul społecznych – zamawiający może narzucić wykonawcy obowiązek zatrudnienia na umowę o pracę tylko po spełnieniu określonych warunków, czyli wtedy, gdy jest to uzasadnione przedmiotem lub charakterem wykonywanych przez pracownika czynności. To bardzo ogólne i niejasne warunki, więc z góry można założyć, że zamawiający nie będą wykorzystywać tego rozwiązania, obawiając się odwołań, kwestionujących uzasadnienie ich zastosowania. Drugie rozwiązanie nie zmieni nic w zakresie aspektów społecznych, bo prawo nie daje wielu możliwości ich wykorzystania jako kryteriów oceny ofert, a poza tym wymaga to od zamawiającego dobrego sformułowania takich kryteriów. Stąd zamawiający jako drugie kryterium będą z pewnością wykorzystywać w większości przypadków terminy realizacji zamówienia lub gwarancje jego realizacji. To jest najprostsze i nie podlega interpretacji. Oczywiście chciałbym bardzo się mylić się w tych przewidywaniach, czas pokaże, jakie są faktyczne efekty tych zmian.

Podsumowując, mam wrażenie, że chociaż na razie nie udało się upowszechnić klauzul społecznych, to podjęto sporo działań służących temu, żeby zachęcić i ułatwić zamawiającym ich stosowanie. Większość z tych działań zrealizowana została w 2014 roku, jest więc szansa, że w 2015 zaczną przynosić efekt w postaci częstszego niż dotychczas wykorzystania klauzul społecznych. Wielką szansą na upowszechnienie wykorzystywania aspektów społecznych w zamówieniach publicznych są nowe dyrektywy unijne dotyczące zamówień publicznych, przyjęte wiosną 2014 roku[4]. Wprowadzają one nowe możliwości uwzględniania aspektów społecznych, także poszerzają zakres stosowania już istniejących. Dotyczy m.in. klauzul zastrzeżonej, która będzie mogła obejmować nie tylko – jak dotychczas – podmioty, których pracownicy to co najmniej w połowie osoby niepełnosprawne, ale także wykonawców, których głównym celem jest społeczna i zawodowa integracja pracowników w niekorzystnej sytuacji na rynku pracy (czyli na przykład spółdzielnie socjalne), pod warunkiem że ponad 30% osób zatrudnionych przez tych wykonawców stanowią pracownicy mający trudny dostęp do rynku pracy. Takie rozwiązanie rzeczywiście zwiększa szanse na realizację zamówień publicznych przez podmioty ekonomii społecznej. Jedyny warunek, żeby z niego skorzystać, to zapisanie go w Prawie zamówień publicznych. Mamy na to czas do kwietnia 2016 roku.

Tekst powstał w ramach projektu Social Entrepreneurship Network współfinansowanego ze środków Unii Europejskiej

[1] Dyrektywa 2004/17/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. koordynująca procedury udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych ( Dz. U. L 134 z 30.4.2004) i Dyrektywa 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 31 marca 2004 r. dotycząca koordynacji procedur przetargów publicznych na roboty budowlane, dostawy oraz usługi ( Dz. U. L 134 z 30.4.2004).

[2] „Kwestie społeczne w zakupach. Przewodnik dotyczący uwzględniania kwestii społecznych w zamówieniach publicznych”, Urząd Publikacji Unii Europejskiej, Luksemburg 2011

[3] „Sprawozdanie Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych o funkcjonowaniu systemu zamówień publicznych w 2013 roku”, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2014

[4] Dyrektywa 2014/24/UE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE (Dz.U. L 94 z 28.03.2014), Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylająca dyrektywę 2004/17/WE (Dz.U. L 94 z 28.03.2014) i Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/23/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania koncesji (Dz.U. L 94 z 28.03.2014).