Publicystyka - ngo.pl

W projekcie uwzględniona została propozycja
dotycząca możliwości zrzeszania się fundacji w związek
stowarzyszeń. Zgodnie z projektem w każdej fundacji powinien zostać
powołany organ kontroli wewnętrznej, który w pierwszej kolejności
byłby zobowiązany do podjęcia działań naprawczych. Nadal pojawiają
się wątpliwości, czy obowiązkowy organ kontroli wewnętrznej w ogóle
jest konieczny szczególnie w kontekście małych fundacji
nieprowadzących działalności gospodarczej. Wątpliwości budzi
również kwestia pozostawienia w gestii fundatora prawa powoływania
członków organu kontroli wewnętrznej. Projekt ustawy bardzo
szczegółowo, w porównaniu z obowiązująca ustawą, określa materię,
którą powinien regulować statut fundacji. Zaproponowano również
zwolnienie fundacji z opłaty za wpis do Krajowego Rejestru Sądowego
oraz zwolnienie z opłaty notarialnej oświadczenia woli o
ustanowieniu fundacji poprzez wprowadzenie zmian w ustawie z dnia
28 lipca 2005r. o kosztach sądowych w sprawach cywilnych i ustawie
z dnia 14 lutego 1991 r. Prawo o notariacie. W odniesieniu do
fundacji prowadzących działalność gospodarczą podtrzymano wymóg
przeznaczenia na nią środków pieniężnych o wartości nie mniejszej
niż 20 tysięcy złotych, co stanowi nieco mniej niż połowę kwoty
kapitału, jaki wymagany jest od spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością. Według projektodawców, taki kapitał ma stanowić
realne zabezpieczenie prowadzenia działalności gospodarczej przez
fundację (przynajmniej na początku jej prowadzenia), którego to
warunku nie spełniała kwota wymagana dotychczas - w wysokości 1000
złotych.

Uwagi zgłaszane przez uczestników spotkania dotyczyły przede wszystkim następujących zagadnień:

1. Nowa ustawa, czy nowelizacja

Uzasadnienie do rządowego projektu ustawy nie
daje odpowiedzi na to dlaczego proponowane jest uchwalenie zupełnie
nowej ustawy o fundacjach. Prac legislacyjnych nie poprzedziła
żadna pogłębiona analiza funkcjonowania fundacji. Projekt
nowelizacji wyraźnie dąży do zwiększenia kontroli nad fundacjami i
przeciwdziałania nadużyciom. Nie wykazano natomiast, żeby
rzeczywiście taka "antypatologiczna" regulacja była niezbędna.
Uczestnicy spotkania postulowali zatem, by - zanim zacznie się
"mierzyć z armaty w zająca" - zbadać sytuację fundacji w Polsce i
na podstawie takiej diagnozy próbować poprawiać ramy prawne ich
funkcjonowania, co być może będzie wymagało jedynie nowelizacji
obecnie obowiązujących przepisów. Raport NIK z kontroli
przeprowadzonej w latach 2002-2004 w 52 fundacjach, których
fundatorem był Skarb Państwa lub jednostki sektora finansów
publicznych, nie powinien stanowić wyłącznej podstawy dla
poszukiwania nowych rozwiązań. Raport NIK ze swojej istoty
koncentruje się jedynie na uchybieniach i nadużyciach i nie może
być uznany za miarodajne źródło wiedzy o działalności wszystkich
fundacji w Polsce. Zauważono również, że przepisy projektowanej
ustawy są na tyle restrykcyjne, że mogą wręcz zniechęcać do
prowadzenia działalności w formie fundacji, należy więc przede
wszystkim odpowiedzieć na pytanie: czy ustawa o fundacjach ma
gwarantować "chirurgiczny porządek", czy też stwarzać zachęty i
ułatwienia dla realizowania dobrej woli fundatorów?

2. Kontrola nad fundacjami

Szereg zgłaszanych uwag dotyczył
obligatoryjnego charakteru organu kontroli wewnętrznej. O ile
istnienie takiego organu w stowarzyszeniach, jako organizacjach
mających charakter korporacyjny, wydaje się uzasadnione, o tyle w
odniesieniu do fundacji (będącej masą majątkową), zdaniem
uczestników spotkania, nie jest konieczne. Co więcej, wymóg
obligatoryjnego powoływania takiego organu interpretować można jako
ograniczenie woli fundatora, która powinna być decydująca w
odniesieniu do losów tworzonej przez niego fundacji.

Postulowano również wyraźne ustawowe
rozróżnienie na fundacje prowadzące działalność gospodarczą i nie
prowadzące takiej działalności, oraz zróżnicowanie reżimów
dotyczących kontroli obu tych rodzajów organizacji. Zauważono, że
mechanizmy kontroli przewidziane przez obecnie obowiązującą ustawę
są wystarczające - a w odniesieniu do fundacji nie prowadzących
działalności gospodarczej "aż nadto wystarczające" - i być może
należałoby skuteczniej wykorzystywać te instrumenty kontroli, które
już są dostępne, a tworzenie nowych wcale nie jest potrzebne.

Szereg uwag dotyczyło zbyt szerokich uprawnień
kontrolnych ministra właściwego ze względu na cel działania
fundacji. Wskazywano przykładowo, że uprawnienie wynikające z art.
19 ust. 1 projektu powinno należeć do sądu, a nie do ministra.
Krytykowany był również ustęp 2 tego samego artykułu, zgodnie z
którym - w razie nie usunięcia w wyznaczonym terminie uchybień w
działaniach fundacji lub nie dokonania w terminie żądanej zmiany
organu - minister może wystąpić do sądu rejestrowego z wnioskiem o
zawieszenie zarządu fundacji i wyznaczenie zarządcy przymusowego.
Uznano, że minister miałby prawo zbyt głębokiej ingerencji w
funkcjonowanie organów fundacji oraz naruszałoby to swobodę sądu
wskazania zarządcy przymusowego.

3. Otwarty katalog celów, które realizować ma fundacja, z przykładowym wyliczeniem

Krytykowane było przykładowe wyliczenie celów,
dla których może być utworzona Fundacja. Propozycja art. 3
projektu, nie odbiera wolności zakładania fundacji, niemniej jego
redakcja nasuwa interpretację, zgodnie z którą pewne obszary
działania fundacji są preferowane przez ustawodawcę. Jeżeli
intencją projektodawcy nie było - jak zdeklarowano - faworyzowanie
pewnych obszarów działalności fundacji, przykładowa "wyliczanka"
powinna zniknąć z przepisu, by nie stwarzać fałszywego wrażenia, że
pewne cele uznane zostały za priorytetowe.

4. Problem prowadzenia przez fundację działalności gospodarczej i związanych z tym wymogów

Najwięcej kontrowersji budzi przepis dotyczący
progu kapitału początkowego, którym dysponować musi fundacja
prowadząca działalność gospodarczą. Podnoszono zarzuty, że próg ten
jest stanowczo zbyt wysoki, a porównywanie fundacji do spółek prawa
handlowego jest nietrafne, gdyż fundacje - co powinno być wyraźnie
zaznaczone w projekcie ustawy (i, zdaniem uczestników spotkania,
rozwiałoby wątpliwości co do statusu działalności gospodarczej
prowadzonej przez fundacje) - nie prowadzą działalności
gospodarczej w celu generowania zysku, a jedynie dla realizacji
celów statutowych (co wyraźnie odróżnia je od przedsiębiorców).
Zauważono również, że zdefiniowanie tego kapitału jako "środków
pieniężnych" jest zbyt wąskie i lepsza byłaby tu szersza formuła
"składników majątkowych" (w odpowiedzi na ten zarzut uczestnicy
spotkania usłyszeli, że formuła "środków pieniężnych" jest
prostsza, ponieważ pozwala fundacji uniknąć dokonywania wyceny jej
składników majątkowych, co wiązałoby się z dodatkowymi kosztami).
Argumentowano również, że ustawienie pułapu wymaganych środków na
wysokości 20 tysięcy złotych interpretować można jako naruszenie
zasady wolności zakładania fundacji, gdyż jest to wymóg zbyt
wyśrubowany.

7. Wymóg zabezpieczenia przez fundację środków na pokrycie kosztów jej likwidacji

Wskazywano, że przepis art. 20 ust. 2
ustanawiający taki wymóg jest nieprecyzyjny (nie wiadomo, w jaki
konkretnie sposób fundacja powinna zabezpieczyć środki na pokrycie
kosztów likwidacji). Zauważono również, że ust. 8. tego samego
artykułu, stwierdzający, że w razie braku środków na pokrycie
kosztów likwidacji, odpowiedzialność za te koszty ponoszą
solidarnie członkowie zarządu fundacji, zrównuje w tym zakresie
fundacje ze spółkami prawa handlowego; nie wiadomo przy tym, czym
takie zrównanie jest uzasadnione i jaki jest jego cel. Jak
wyjaśnili jednak przedstawiciele Kancelarii Premiera solidarna
odpowiedzialność członków zarządu dotyczyć miałaby jedynie kosztów
likwidacji (wynoszących według Kancelarii Premiera około 2 tysięcy
złotych), a nie całości zobowiązań fundacji. Dla uzasadnienia tych
zmian niezbędne byłoby przeprowadzenie analizy dotyczącej realnych
kosztów likwidacji fundacji, nie można bowiem zapomnieć, że
fundacje działające w Polsce znacznie różnią się w wysokości
posiadanego kapitału.,

8. Możliwość likwidacji fundacji w drodze decyzji zarządu

Duże kontrowersje wzbudził również art. 20 ust.
2 projektu, który możliwość "rozwiązania fundacji" w drodze decyzji
zarządu. Pomijając już niefortunne użycie słowa "rozwiązanie",
które bardziej pasuje do podmiotów korporacyjnych niż fundacji nie
można nie zauważyć, że taka regulacja poważnie narusza uprawnienia
fundatora i może być istotnym polem do nadużyć. To fundator określa
w statucie, kiedy fundacja może zostać zlikwidowana, a nie zarząd.
Łatwo też sobie wyobrazić sytuację, w której po założeniu fundacji
członkowie zarządu powodowani niecnymi zamiarami podejmą decyzję o
jej likwidacji i tym sposobem wyprowadzą z niej majątek.
Przedstawiciele Kancelarii Premiera co prawda zauważyli ten
mankament, ale proponowane przez nich rozwiązanie także wydaje się
nie doskonałe. Planuje się mianowicie pozostawienie tego przepisu,
ale z zastrzeżeniem, iż zarząd może podjąć decyzję o likwidacji
fundacji wyłącznie w przypadkach przewidzianych w statucie. Problem
w tym, że jeśli fundator nie opisze w statucie takich okoliczności
pozostanie ogólny przepis mówiący o tym, że fundacja zostaje
zlikwidowana w momencie wypełnienia wyznaczonych celów. Zgodnie z
aktualnie obowiązującą ustawą organ sprawujący nadzór w sytuacji, w
której stwierdzi, że cele zostały osiągnięte, a statut fundacji nie
przewiduje trybu likwidacji, zwraca się do sądu z wnioskiem o
likwidację podmiotu. W projekcie póki co nie istnieje taka ścieżka,
więc jeśli zarząd uzna, że cele fundacji zostały osiągnięte
teoretycznie będzie mógł zdecydować o likwidacji bez odwoływania
się do kogokolwiek.

Poza wyżej wymienionymi, zgłoszone zostały
również drobne zastrzeżenia, np. uwaga dotycząca zbyt krótkiego
vacatio legis przewidzianego dla nowej ustawy, które powinno być
dłuższe niż 3 miesiące. Zaproponowano również, by uprościć wymogi
związane z rachunkowością fundacji, które obecnie są dla nich takie
same, jak dla przedsiębiorców; stosowna zmiana powinna zostać
uwzględniona w nowelizacji ustawy o rachunkowości.