Jaki wpływ na organizacje będzie mieć nowela Kodeksu karnego?
Niezależnie od intencji zastosowania przez służby nowych przepisów – prowadzenie postępowań w sprawie tych nowych przestępstw może skutecznie blokować działania organizacji pozarządowych – przestrzega Przemysław Żak. Zobacz, jakie niebezpieczeństwa wynikają z nowelizacji Kodeksu karnego, która czeka na podpis Prezydenta.
O co chodzi w skrócie?
Nowelizacja potencjalnie poszerzyła grono osób objętych reżimem odpowiedzialności karnej za czyny zabronione w sektorze publicznym na wszystkich członków zarządów i organów kontroli, dyrektorów, głównych księgowych wszystkich spółdzielni i organizacji pozarządowych, jak i na osoby z ich otoczenia, które wchodzą z nimi w relacje i mogą mieć wpływ na ich decyzje.
Co ważne, jest to uczynione bez żadnego zastrzeżenia. Nie będzie więc mieć znaczenia, czy organizacje te mają coś wspólnego z korzystaniem ze środków publicznych lub realizacją zadań publicznych, czy też nie.
Na problem zwrócili uwagę jako pierwsi prawnicy z Fundacji Krakowski Instytut Prawa Karnego w swojej ekspertyzie z 9.06.2019 r. (teza 63 pkt 5 i 6 opinii KiPK https://kipk.pl/dokumenty/opinia2_nowelizacja2019.pdf).
Organizacje pozarządowe jak instytucje publiczne
Najnowsza nowelizacja Kodeksu karnego (po poprawkach Senatu w ostatecznej wersji z 13.06.19) rozszerzyła pojęcie osoby pełniącej funkcje publiczne (art. 115 §19 KK pkt 4 nowe lit. c i d). Wskazując osoby na kierowniczych i kontrolnych stanowiskach użyto bowiem spółdzielni wprost, zaś w projektowanej lit. d pojęcia organizacji krajowej, której nigdzie dotąd nie zdefiniowano. Bazując na dotychczasowym rozumieniu tego pojęcia, trzeba zaakceptować, że chodzi z pewnością m.in. o wszystkie organizacje pozarządowe. Wszystko nabiera rumieńców, gdy wyjaśnić, że przepis ten ma kluczowe znaczenie dla ustalenia kręgu potencjalnych sprawców przestępstw łapownictwa i płatnej protekcji w tzw. sektorze publicznym (art. 228 do art. 230a KK).
Te czyny zabronione obejmują jako potencjalnych sprawców osoby pełniące funkcje publiczne, w tym funkcjonariuszy publicznych oraz osoby, które wchodząc z nimi w relacje, próbują uzyskać coś od tych pierwszych w zamian za korzyść majątkową lub osobistą. Pozornie brzmi w porządku.
Jednak trzeba zwrócić uwagę, że te typy czynów zostały zaprojektowane dla ochrony interesu publicznego w sektorze instytucji, które są z genezy publiczne lub które przez podmioty publiczne są kontrolowane (jak np. instytucje kultury). W efekcie możliwe do wyobrażenia zachowania kryminalizowane w ramach tych przepisów są bardzo obszerne. Trudno wyobrazić sobie cały ogrom konsekwencji i ryzyk, które niesie za sobą “zatroskanie” Państwa o interesy organizacji prywatnych poprzez objęcie ich tym samym reżimem odpowiedzialności karnej, jak w instytucjach publicznych.
A może to dobrze, że łapownictwo będzie karane w NGO-sach?
Myli się, kto sobie pomyśli, że takie zachowania nie są kryminalizowane w sektorze prywatnym. Są (por. art. 296a KK). Ale w dużo węższy sposób. To znaczy są ograniczone zarówno co do możliwej kary (5, a nie 8 lat) oraz do takich sytuacji, gdzie m.in. nadużywając naszej funkcji przy zarządzaniu osobą prawną w zamian za korzyść, dopuścilibyśmy się działania ze szkodą dla podmiotu, którym zarządzamy. W innych okolicznościach może to być przedmiotem rozważań w ramach podmiotu i odpowiedzialności organizacyjnej lub umownej, jednak nie będzie przez Państwo ścigane w ramach polityki karnej. Jest to uszanowanie autonomii i samorządności podmiotów prywatnych, które same określają co leży w ich interesie i o te interesy powinny dbać.
Jak było dotychczas i w czym tkwi clou zmiany?
W zasadzie nie wiadomo. Stosowanie pojęcia osoby pełniącej funkcje publiczne wobec osób z organizacji pozarządowych nie było przedmiotem omówienia w literaturze lub orzecznictwie. Ewentualne objęcie nim mogło bazować jedynie na przesłance po pierwsze zatrudnienia, a po drugie w jednostce dysponującej środkami publicznymi. Ta przesłanka pozostała.
Warto tu zwrócić uwagę, że jest ona już przedmiotem krytyki, bo nie wskazuje wprost, by bycie osobą pełniącą funkcje publiczną było związane z zatrudnieniem przy dysponowaniu tymi środkami publicznymi, którymi dysponuje jednostka. W efekcie każda osoba zatrudniona (również na podstawie umowy cywilnej) podpada pod to pojęcie bez związku z tym, co dokładnie robi w ramach zatrudnienia.
Paradoksem jest tu, że najbardziej decyzyjne osoby w organizacjach pozarządowych, a tym bardziej pełniące funkcje w organach kontroli, często zatrudnione w tych organizacjach nie są.
Być może to chciał zaadresować Ustawodawca. Tylko że wylał dziecko z kąpielą i objął nową przesłanką po prostu wszystkie osoby decyzyjne we wszystkich organizacjach. Odszedł więc całkowicie od wskazania kryterium kwalifikowania podmioty prywatnego do objęcia reżimem odpowiedzialności karnej w sektorze publicznym.
Co w praktyce z tego wynika?
Szereg konsekwencji jest aż trudny do wyobrażenia sobie na ten moment. Niemniej można spróbować wskazać kilka. Po pierwsze dochodzi do systemowego zatarcia różnic w sferze karnej pomiędzy organizacjami pozarządowymi i spółdzielniami, czyli organizacjami sui generis prywatnymi, a instytucjami publicznymi. Wpisuje się to w zjawisko czasem określane “neokolonizacją sektora pozarządowego” przez administrację publiczną. Wydaje się być to też rozwiązaniem nieproporcjonalnym, niecelowym i niekonstytucyjnym.
Przypatrzmy się konkretnym konsekwencjom.
Organy ścigania będą rozpatrywać teraz szereg zjawisk i zachowań w NGO-sach, które dotąd przez nikogo nie były rozpatrywane w kategoriach przestępstwa.
Niezależnie od intencji zastosowania przez służby nowych przepisów - prowadzenie postępowań w sprawie tych nowych przestępstw może skuteczni blokować działania organizacji pozarządowych, a w powiązaniu z nowelizacją regulacji o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych zafundować ludziom w NGO-sach istny koszmar.
W związku z tym pojawi się też cała masa problemów, jak nie popełnić tych nowych czynów zabronionych. Decyzyjność i autonomia organizacji zostanie w praktyce znacząco ograniczona, a każdy rozsądny prawnik będzie doradzał wprowadzenie szeregu procedur często pewnie wzorowanych na tych obowiązujących w instytucjach publicznych przy dokonywaniu zakupów, zatrudnianiu czy zwykłym zarządzaniu na co dzień.
Wyobraźmy sobie zwykłą sytuację: szukamy pracownika do organizacji. Ten zostaje nam polecony przez znajomego z innej organizacji, któremu kończy się projekt, i odbierze to jako przysługę, że pomożemy jego dotychczasowemu współpracownikowi. Osoba ma kompetencje. Nie ma szkody dla naszej organizacji. Ale po nowelizacji kodeksu jest przestępstwo. Mamy bowiem korzyść osobistą (przysługa dla znajomego i znajomej organizacji) uzyskaną w związku z pełnieniem funkcji i podjętą w jej ramach decyzją.
Paradoks na koniec
Zaskoczenie, i to duże w kontekście powyższych wywodów budzi prosta konstatacja zestawienia omawianych lit. c i d projektowanego art. 115 §19 pkt 4 z lit. b tego przepisu. Wyraźnie objęto w nim pojęciem osoby pełniącej funkcje publiczne osoby na stanowiskach kierowniczych i kontrolnych jedynie w spółkach, w których udział Skarbu Państwa, jednostki samorządu terytorialnego lub państwowej osoby prawnej przekracza łącznie albo w odniesieniu do każdego z tych podmiotów 50% kapitału zakładowego lub 50% liczby akcji.
Gdy połączyć to z wspominanym założeniem, że pod pojęciem organizacji krajowej z lit. d, rozumieć można organizacje pozarządowe, a te rozumieć w świetle ustawy o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie, to okazuje się, że reżim jest rozciągnięty również na związki zawodowe i organizacje pracodawców, a także na partie polityczne.
Tym mocniej kreśli się pytanie, czemu organizacje i spółdzielnie zostały hurtem podciągnięte pod te przepisy, a spółki z udziałem Skarbu Państwa lub JST już nie? Niestety nie wiem, gdzie rzetelne i racjonalne uzasadnienie tej interwencji legislacyjnej zawarł Ustawodawca i czy taka w ogóle istnieje…
Przemysław Żak - jest prawnikiem, doradcą i szkoleniowcem. Społecznie działa w Fundacji i Stowarzyszeniu Stańczyka z Krakowa jako ekspert i szef Programu Dobre Prawo, związany jest też z Stowarzyszeniem Dialog Społeczny i Stowarzyszeniem Sieć Obywatelska Watchdog Polska. Zawodowo jako doradca pracuje w zespole współzałożonego przez siebie w Krakowie biura prawnego dedykowanego obsłudze ngo-sów, podmiotów ekonomii społecznej oraz mikro i małych przedsiębiorców.
Redakcja www.ngo.pl nie ponosi odpowiedzialności za treść komentarzy.
